مطابق تبصره مذکور :

اولاً- ارجاع امر به داوری فقط در صورتی است که تقاضای طلاق مطرح شده باشد و این تقاضا از طرف مرد باشد .

ثانیاًً -برای ارجاع امر به داوری نیاز به تقاضای زوجین نیست و دادگاه مکلف است رأساً مبادرت به ارجاع امر به داوری نماید .

قانون‌گذار در خصوص داوری در اختلافات خانوادگی ، در یکی دیگر از مواد قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب سال ۱۳۷۱ توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام این مورد را آورده است . در ماده واحدۀ این قانون آمده :

« از تاریخ تصویب این قانون زوج هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند ، بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامۀ دعوا نمایند . چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین ، از دو طرف که برگزیدۀ دادگاه اند، آن طور که قرآن کریم فرموده است ، حل و فصل نگردید ، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش ، آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد . دفاتر رسمی طلاق حق ثبت طلاق هایی را که گواهی عدم امکان سازش برای آن ها صادر نشده است ، ندارند . در غیر این صورت از سردفتر خاطی ، سلب صلاحیت به عمل خواهد آمد».

در تبصرۀ اول این ماده ، نحوۀ دعوت از حکمین و بررسی صلاحیت آنان به عهدۀ دادگاه مدنی خاص گذارده شده که با بهره گرفتن از آیین نامۀ اجرایی آن انجام وظیفه می نمایند .

مطابق این آیین نامه ، اولاً ارجاع امر به داوری فقط مربوط به طلاق است و سایر اختلافات خانوادگی مشمول این آیین نامه نیست . ثانیاًً با طرح دعوای طلاق توسط هر کدام از طرفین ، دادگاه ، داور انتخاب نمی کند ، بلکه ابتدا خود دادگاه در خصوص ایجاد سازش اقدام می کند و در صورتی که اختلاف فی مابین از طریق دادگاه حل و فصل نگردید ، رسیدگی به موضوع با صدور قرار ، به داوری ارجاع می‌گردد . ثالثاً ارجاع امر به داوری شامل طلاق های توافقی ، مثل خلع و مبارات هم می‌گردد .

داوری در قانون جدید حمایت خانواده

شاید برخی با استناد به آیه شریفه مربوط به داوری که ارجاع به داوران را متفرع بر خوف شقاق دانسته ، لزوم ارجاع امر به داوران در دادگاه را در طلاق های توافقی به دلیل عدم خوف شقاق ، منتفی بدانند ؛ ولی اولاً این به معنای عدم مداخله دادگاه نیست ؛ ثانیاًً در طلاق توافقی نوعاً از قبل خوف شقاق اتفاق افتاده و گاهی شقاق نیز واقع شده ، سپس طرفین به جدایی از یکدیگر رضایت داده‌اند ؛ ثالثاً توافق بر طلاق خارج از دادگاه ، ممکن است بدون اطلاع زوجه از حقوقی که می‌تواند در قبال طلاق از شوهر مطالبه کند صورت گیرد یا در شرایط اکراه یا قرار دادن زن در عسر و حرج به منظور توافق با طلاق محقق شود که با عدم مراجعه به دادگاه تضییع حقوق زن متصور است . باید توجه داشت ، عنوان طلاق توافقی ، عنوانی عام است که شامل توافق به تحقق طلاق رجعی ، خلع و مبارات می شود و از نظر آماری ، عمده آمار طلاق را تشکیل می‌دهد .

تحقیقات می‌دانی به نحو معدل نشان می‌دهد ؛ نزدیک به ۷۰ درصد طلاق ها به صورت توافقی است . آیا قانون گذار برای جلوگیری از بروز ۷۰ درصد جدایی ، تکلیفی بجز ارجاع زوجین به مراکز مشاوره ندارد ؟

روشن است که مسائل خانوادگی امری خصوصی است و حضور افراد دیگر هر چند مورد اعتماد یا حتی بستگان طرفین خصوصاًً در مواردی که اختلافات خانوادگی ریشه در نحوه معاشرت جنسی و مسائلی مانند آن داشته باشد ، به سبب شرم طرفین مانع ابراز واقعیت و مبهم ماندن ریشه اختلاف خواهد شد ؛ لذا الزام این تبصره به حضور افرادی از اقارب زوجین در حضور مشاورین امری غیر ضروری بلکه در مواردی مضر است .

گرچه در ماده ۲۵ قانون مذبور که ‌در مورد طلاق های توافقی ، مراجعه زوجین به مراکز مشاوره پیش‌بینی شده و در فرض عدم سازش زوجین ، ثبت موارد توافق طرفین ، به منظور طلاق الزامی است ؛ ولی ضمانت اجرای عمل شدن به مفاد توافق معین نشده است . علی القاعده باید بیان می شد که ثبت طلاق منوط به اجرای مفاد توافق است ، باید مرجع اجرای توافق ، در صورت استنکاف از اجراء ، پیش‌بینی می شد ، اما متأسفانه قانون در این خصوص ساکت است .

مبانی داوری در طلاق

قرآن کریم از داوری در دعاوی خانواده به «حکمیت» تعبیر ‌کرده‌است . واژه ی حکم در اصل از آیه ۳۵ سوره مبارکه نساء گرفته شده است . در این آیه دستور داده شده که در صورت وقوع اختلاف بین زن و شوهر ، حکمی از دو طرف برگزیده شود . این کلمه در اصل به معنای منع است ، منعی که با هدف اصلاح صورت می‌گیرد . در مفردات راغب چنین آمده است «حکم اصله : منع منعاً لاصلاح ، و منه سمیت اللجام حکمه الدابه» (راغب اصفهانی ، ۱۴۰۴ به نقل از جلالی ، ۱۳۸۸).

با توجه به اهمیت حفظ بنیان خانواده و اهتمام شرع مقدس اسلام به حفظ آن ، قرآن کریم در زمان بروز اختلاف و نزاع بین زوجین می فرماید : « و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکماً من اهله و حکماً من اهلها ان یریدا اصلاحاً یوفق الله بینهما ان الله کان علیماً خبیراً» ( نساء/۳۵) و اگر از جدایی میان آن دو ( زن و شوهر ) بیم دارید ، پس داوری از خانواده مرد و داوری از خانواده زن تعیین کنید ، اگر سر سازگاری دارند خدا میان آن دو سازگاری خواهد داد . آری ! خدا دانای آگاه است .

آیه فوق به شکل زیبایی برای تقویت و تحکیم روابط زوجین راه حل ارائه می‌دهد و نهاد ویژه ای را برای ایجاد صلح و سازش در محیط خانواده معرفی می کند و آن نهاد حکمیت و داوری است . ‌بنابرین‏ طبق این آیه شریفه با بروز نشانه های شکاف و جدایی ، محکمه ی خانوادگی شکل می‌گیرد . از کلمه ی شقاق به معنای شکاف و جدایی استفاده شده است ، زیرا زن وشوهر مانند یک روح در دو پیکرند که با ایجاد اختلاف به دو قسمت تقسیم می‌شوند .

جامعه در برابر اختلافات خانواده ها ، مسؤلیت دارد و در این میان بستگان در رفع اختلاف ، مسؤلیت بیشتری دارند . ضمناً زن و مرد در انتخاب داور حق یکسان دارند .

این آیه نشان دهنده ی این است که اسلام به مسائل شورایی و کدخدامنشی ، توجه دارد و زوجین باید داوری داوران انتخاب شده را بپذیرند ؛ زیرا لازمه ی انتخاب داور ، اطاعت از حکم اوست . نهاد داوری به جهت اهمیت و استحکام خانواده ها و کاهش طلاق با شرایطی ویژه پیش‌بینی شده است . ‌بنابرین‏ اجرای دقیق آن و احساس مسؤلیت داوران با انگیزه ی رفع اختلاف می‌تواند سبب کاهش طلاق گردد .

با توجه ‌به این آیه مشخص می شود مبنای ارجاع امر به داوری ، صرفاً خاموش کردن آتش اختلاف در ابتدای بروز آن و تلاش برای ممانعت از ایجاد شکاف بین زوجین است ؛ تا اختلافات کوچک ، عدم تفاهم و سوء تفاهمات در زندگی حل شده و رابطۀ خدشه دار شدۀ زوجین ترمیم گردد . بیان ظرافت موجود در آیۀ شریفه مبنای مذکور را توجیه می کند.