۲- از طرفی دیگر قائلین این نظر معترف اند که : « تا آن جا که نگارندگان در متون فقهی کاوش نموده اند ، از میان فقیهان و حتی حقوق دانان تنها مرحوم میر فتاح مراغه ای دو حکم مذبور را به صورت توأمان از قاعده ی«لا ضرر» استفاده ‌کرده‌است ؛ با این تفاوت که ایشان حکم نخست ، یعنی حرمت اضرار را ، از ادله ی لفظی استنباط نموده است و صرفا برای حکم دوم ، یعنی وجوب تدارک زیان ، علاوه بر ادله ی لفظی به دلیل« عقل » نیز استناد نموده است(مراغه ای ، ۱۴۱۸،ص ۳۱۸ به بعد). ( بادینی و مومنی ، ۱۳۹۲، ص ۲۸ ) ‌بنابرین‏ هیچ فقیه و حقوقدانی قائل ‌به این نظر نبوده و تنها میر فتاح مراغه ای(آن هم برای اثبات نظریه ی نهی ) علاوه بر دلیل لفظی به دلیل عقلی نیز استدلال ‌کرده‌است آن را موید آورده است.

۱-۱-۴ اجماع

اجماع فقهای اسلام ، اعم از شیعه و سنی ، بر حجیت این قاعده است و ، مستند آن ها همین روایت « لا ضرر و لا ضرار » است همچنان که احمد بن حنبل پیشوای مذهب حنبلی در « مسند » این حدیث را از عباده بن صامت نقل ‌کرده‌است. البته باید گفت این اجماع لُبّی و مدرکی است و با توجه ‌به این ادّله و روایات صورت گرفته و بنا به همین دلیل ، حجت نیست و هیچگونه ارزش فقهی و حقوقی ندارد ؛ زیرا اجماع اصولی زمانی حجت است که محقق سنت و کاشف از رأی معصوم باشد. ( فقیه ، ۱۴۰۷ ، ص ۱۸۸ )

۱-۲ شرح مفردات قاعده ی « لا ضرر »

در این بخش به شرح مفردات قاعده ی « لا ضرر » پرداخته و به بررسی معنای «لا» و نیز معانی « ضرر » و «ضرار» که توسط فقها و بزرگان بیان گردیده آورده شده و به بررسی آن ها پرداخته شده است.

۱-۲-۱ معنای لا در قاعده ی« لا ضرر »

ابتدا باید دید که کلمه ی « لا » در حدیث به چه معنی است وچه ضابطه ای در این مورد وجود دارد. ادبای عرب متفقند که اگر مدخول « لا » (آن چه بعد از « لا » قرار می‌گیرد ) اسم و نکره بود ، دلالت بر نفی دارد، آن هم نفی جنس ، وطبیعت آن مدخول ، یعنی طبیعت و ماهیت وجنس شیء ، منفی است ؛ مثلاً وقتی گفته می شود « لا رجل فی الدّار » یعنی جنس و طبیعت « رجل » در خانه نیست ؛ پس جمله ی مذکور امکان وجود هر گونه مردی را در منزل نفی می‌کند و شنونده از این جمله می فهمد که قطعاً هیچ مردی در خانه نیست. احتمال دیگر آن است که « لا » را به معنی نهی بگیریم ، ‌به این صورت که « لا ضرر و لا ضرار» را به معنی « ضرر و ضرار وارد مکن » یا « ضرر مزن » بگیریم ؛ نه اینکه ضرر و ضراری نیست که به معنی نفی باشد. البته این احتمال خلاف قواعد ‌و ضوابط ادبیات عرب محسوب می شود و استعمال حقیقی هم نیست و از نوع مجاز است که احتیاج به قرینه دارد و در جایی که بتوانیم « لا » را در معنای حقیقی خود استعمال کنیم ، استعمال در معنای مجازی درست نیست. از سوی دیگر ، « لا » ی نهی ، اختصاص به فعل مضارع دارد. پس طبق قاعده مجبوریم « لا » را به معنای نفی بگیریم ؛ یعنی « ضرر نیست » ؛ بنا بر این این احتمال که « لا » را به معنای نهی بگیریم مردود است. ( بجنوردی ، ۱۴۱۹ ، ص ۲۰۷ )

۱-۲-۲ معنای « ضرر »

حال ببینیم که « ضرر » در لغت چه معانیی دارد و در این جا به چه معنی است :

۱- ضرر به « نقص در حق » معنی شده است. ( طریحی ، ۱۹۸۵ م ، ص ۳۷۳ )

۲- عده ای ضرر را به « سوء حال » تفسیر می‌کند ؛ اعم از این که سوء حال نفس به سبب قلّت علم و فضل یا سوء حال بدن به سبب فقدان عضوی از اعضا یا به علت قلّت مال و آبرو باشد. ( راغب اصفهانی ، ۱۴۰۴ ، صص ۳۹۷-۳۹۸ )

۳- بعضی ضرر را ضد نفع دانسته و فرموده است : معامله ای که ضرر رساند و غذایی که ضرر رساند و کسی که به دیگری هتک حرمت و اهانت بکند نمی گویند فلانی به دیگری ضرر زد، همچنان که به کسی که تعظیم و تجلیل از دیگری بکند ، نمی گویند که به او نفع رساند . می توان گفت جامع معنای ضرر همان « ضیغ » است یعنی تنگی ، شدّت ، سختی و سوء حال و مکروه همچنان که در «صحاح اللغه » ، « القاموس المحیط » ، « المنجد » و « مصباح المنیر » آمده است . ( امام خمینی ( ره ) ، ۱۳۸۵ ، ص۲۸ )