مهم‌ترین تفاوت بین این دو قرارداد، تفاوت ماهوی و جوهری است. عنصر «تسالم» جزء لاینفک تمامی اقسام عقد صلح است، ولی اساس قرارداد بای‌بک بر تعهّد است.

شیخ انصاری در کتاب شریف مکاسب در این خصوص می‌نویسد: «معنای اصلی صلح، تسالم است؛ از این‌رو صلح خودبه‌خود منصرف به مال نمی‌گردد. البته اگر صلح بر عین واقع شود متضمن تملیک است. بهترین دلیل بر اینکه صلح گاهی بر سر مال است در نتیجه مفید تملیک است و گاهی به منافع تعلق دارد در نتیجه مفید عاریه است و گاهی نسبت به حقوق می‌باشد در نتیجه مفید اسقاط یا انتقال حقوق است و گاهی به امضاء و تأیید مسئله‌ای بین دو طرف است مثل اینکه یکی از دو شریک به طرف مقابل می‌گوید: بر سر این مسئله که سود متعلق به تو و ضرر بر من باشد مصالحه کردم. در این صورت صرف تأیید است. اگر صلح در همه این معانی پنج‌گانه حقیقت باشد لازمه‌اش اشتراک لفظی است که بطلان آن روشن است. پس راهی جز این نمی‌ماند که معنای صلح مفهومی دیگر باشد و آن چیزی جز تسالم و توافق نیست». (همان)

بر خلاف عقد صلح که اساس آن بر تسالم است، ماهیت قرارداد بای‌بک، تعهّد است. در نمونه‌ قرارداد بای‌بک که سازمان ملل‌متحد آن را منتشر کرده آمده است: «طبق قرارداد اولیه مورخ ۵/۱۰/۱۹۹۰ و قرارداد ارائه‌ کمک فنی مورخ ۱۰/۵/۱۹۹۰ «طرف الف»، تجهیزات/ تکنولوژی را به «طرف ب» فروخته و «طرف ب» (آن را) از «طرف الف» خریداری ‌کرده‌است».

‌بنابرین‏، اولین تفاوت این دو قرارداد در ماهیت آن ها‌ است؛ بدین معنا که صلح مبتنی بر «تسالم» و بای‌بک مبتنی بر «تعهد» است.

هر چند، بی‌تردید، صلح در مقام رفع تنازع، عقدی معوّض است و دست‌کم این است که طرفین در برابر یکدیگر از حق اقامه‌ی دعوی گذشت می‌کنند، ولی بنابر تصریح ماده ۷۵۷ قانون مدنی که صلح بلاعوض را تجویز نموده است، نمی‌توان تمامی اقسام صلح را معوّض دانست. در مقابل، قرارداد بای‌بک، چنان‌که به دفعات اشاره شده است، عقدی معوض است.

در قرارداد نمونه بای‌بک چنین آمده است: «به عنوان معامله بای‌بک و تحت شرایط و ضوابط مقرر در این قرارداد، «طرف ب» موافقت می‌کند محصولات مشخص شده در آن را به «طرف الف» بفروشد و «طرف الف» نیز موافقت می‌کند آن ها را از «طرف ب» بخرد».

نتیجه این‌که، بین قرارداد بای‌بک و صلح، تفاوت‌های اساسی وجود دارد و توجیه قرارداد بای‌بک با عقد صلح، با توجه به قصد و منظور طرفینِ قرارداد بای‌بک، محل تأمل است.

مبحث چهارم: بررسی قرارداد بای بک بر اساس ‌ماده‌ی‌ ۱۰ قانون مدنی

قبل از تصویب ‌ماده‌ی‌ ۱۰ قانون مدنی، مشروع دانستن قراردادهای خارج از چارچوب عقود معین، محل اشکال بود. هدف از وضع ‌ماده‌ی‌ ۱۰ قانون مدنی این بود که ‌در مورد اجمال و سکوت قانون، اراده متعاملین محترم شمرده شود و از این لحاظ، بین عقود معین و سایر قراردادها هیچ تفاوتی نباشد؛ ‌بنابرین‏، عقیده برخی از نویسندگان، که ‌ماده‌ی‌ ۱۰ قانون مدنی را ناظر بر قراردادهایی می‌دانند که شرایط و آثار آن در قانون معین نشده است و نتیجه گرفته‌اند که در عقود معین، مانند بیع و اجاره و ضمان و صلح، به ‌ماده‌ی‌ ۱۰ قانون مدنی و اصل حاکمیت اراده نمی‌توان استناد کرد، محلّ تأمل است. (حائری، ۱۳۷۳)

در خصوص اصل آزادیِ قراردادی، دو نظریه فردگرایی و جامعه‌گرایی حاکم بوده است. در نظریه جامعه‌گرایی، اصل آزادی قراردادی به شدّت محدود و منحصر به عقود معین است. برعکس، فردگرایان از حاکمیت اراده حمایت کرده و نتیجه گرفته‌اند که اشخاص در داد و ستدهای خود آزادند. طبق این نظریه، آنچه مورد توافق طرفین باشد عادلانه‌ترین راه‌حل است و حقوق باید از آن حمایت کند. اصل آزادیِ قراردادی، امروزه وسیله‌ای بسیار مفید و مؤثر در روابط اجتماعی شناخته می‌شود و در موارد تضاد با مصالحِ مهم‌تر، توسط قانون‌گذار محدود می‌شود؛ ‌بنابرین‏، اصل آزادیِ قراردادی را که محصول اصل فلسفیِ حاکمیت اراده است، می‌توان به شرح زیر بیان کرد:

«اشخاص آزادند به هر شکل معقولی با هم پیمان ببندند و آثار آن را معین سازند، مگر این‌که مفاد تراضی آنان به دلیل مخالفت با قانون یا نظم عمومی و اخلاق، نامشروع باشد.» (کاتوزیان، ۱۳۷۹: ۱۸۷)

‌ماده‌ی‌ ۱۰ قانون مدنی، عهده‌دار حقوقی اصل آزادی قراردادی است. این مادّه مقرر می‌دارد: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نمودند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است».

اصل آزادی قراردادی از دیدگاه فقه نیز مورد تأیید و تصویب است. فقهای متأخر با بهره گرفتن از عموم «اوفوا بالعقود» و تمسّک به احادیثی مانند «المؤمنون عند شروطهم» درصددند که دامنه لزوم عقود را از عقود معین به سایر قراردادها سرایت دهند.

از اصل آزادی قراردادی چهار نتیجه‌ اساسی به شرح زیر گرفته می‌شود:

۱٫ اشخاص می‌توانند قرارداد را به هر صورت که مایل‌اند منعقد سازند و نتایج و آثار آن را آزادانه معین کنند، ‌به این شرط که مخالف قانون و نظم عمومی نباشد.

۲٫ قرارداد تنها به تراضی محقّق می‌شود و صورت و تشریفات خاصی ندارد. دو طرف ملزم نیستند که در مقام بستن هر قرارداد، واژه های مخصوصی را به کار ببرند و بیان اراده نیاز به تشریفات دیگری، مانند حضور گواهان و تنظیم سند ندارد.

۳٫ پس از عقد قرارداد، دو طرف پای‌بند و ملزم به رعایت آن هستند. تا زمانی که عقد در نتیجه‌ توافق دیگری، اقاله یا به علت قانونی فسخ نشده است، طرفین ناگزیرند که تعهدهای ناشی از آن را اجرا کنند. مفاد قرارداد در رابطه دو طرف به منزله‌ی قانون است و اجتماع، متعهّد را به رعایت مدلول آن وادار می‌سازد.

۴٫ هر چند اصل آزادی قراردادی به توافق اراده ها در انعقاد قرارداد احترام می‌گذارد، ولی این آزادی، نامحدود و بی‌حد و حصر نیست و تا جایی محترم است که مخالف صریح قانون و یا نظم عمومی نباشند. (حائری، ۱۳۷۳)

در توجیه ماهیت حقوقیِ قرارداد بای‌بک، اصل آزادیِ قراردادیِ منعکس در ماده ۱۰ قانون مدنی بسیار کارساز است. قرارداد بای‌بک قراردادی بسیار پیچیده است که در قالب عقود معین قابل توجیه نیست؛ مثلاً قرارداد توسعه‌ میدان نفتی مسجدسلیمان با هدف افزایش تولید نفت خام به میزان ۲۰ هزار بشکه مازاد بر تولید فعلی، به صورت بای بک میان شرکت ملی نفت ایران و کنسرسیومی متشکّل از شرکت مهندسی «خدمات نفتگران» با ۵۱ درصد سهم و شرکت «شیر انرژی»^[۳] کانادا با ۴۹ درصد سهم، در تاریخ ۵ خرداد ۱۳۸۱ منعقد گردید.

عملیات اجرایی مندرج در این قرارداد، که دلیل بر پیچیدگی زایدالوصف این قراردادهاست به شرح زیر است:

ـ بررسی امکان توسعه‌ بخش‌هایی از میدان که قبلاً توسعه‌ کامل نیافته است؛

ـ تهیّه‌ی مدل مخزن با بهره گرفتن از آخرین روش‌ها، فنون و نرم‌افزارهای رایانه‌ای؛

ـ حفاری ۲ حلقه چاه عمودی و ۸ حلقه‌چاه افقی با بهره گرفتن از تکنیک حفاری زیر تعادلی؛

ـ تعمیر و تکمیل ۴ تا ۶ حلقه‌چاه قدیمی موجود؛