ماده (۱۲۲) قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب ۱۳۸۲ نیز حکم مشابهی بیان ‌کرده‌است مطابق ماده مذکور:

((چنانچه نظامی مرتکب اختلاس قبل از صدور کیفر خواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد کند، دادگاه او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف می کند و اجرای مجازات حبس را معلق ولی حکم تنزیل درجه یا رتبه را درباره او اجرا خواهد نمود.))

در خصوص مقررات فوق توجه به نکات ذیل ضروری است:

۱- در مقایسه تبصره ۳ ماده (۵) و ماده (۱۲۲) باید گفت که چون در قانون تشدید یکی از مجازات های اختلاس انفصال از خدمت است که شامل انفصال موقت و دائم می‌باشد. لذا واژه (( انفصال)) مذکور در تبصره ماده (۵) شامل انفصال موقت و دائم است اما در ماده (۱۲۲) صرفا به تنزیل درجه یا رتبه اشاره شده است اما ‌در مورد مجازات اخراج که در بند ج ماده (۱۱۹) ذکر شده ساکت است که در این خصوص به نظر می‌رسد علی رغم غفلت مقنن چون ‌در مورد معافیت از مجازات اخراج، حکمی پیش‌بینی نشده است، لذا این مجازات نیز همانند تنزیل درجه یا رتبه ‌در مورد متهم قابل اعمال است.

۲- تعلیق مجازات حبس و معافیت از تمام یا قسمتی از اجزای نقدی در صورتی است که متهم تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد کرده باشد. شعبه ۳۱ دیوان عالی کشور به موجب رأی شماره ۱۱۶۱ مورخ ۲۲/۱۰/۷۹ در این خصوص چنین اعلام نظر ‌کرده‌است:

((با توجه به اینکه متهم فقط بخشی از وجوه مورد اختلاس را مسترد داشته نه تمام آن را، تعلیق اجرای حبس فاقد وجاهت قانونی است…))^[۵۵]۱

۳- متهم در صورتی مشمول این مقررات خواهد بود که به اراده خود وجوه یا اموال را مسترد کند یا با همکاری وی مأمورین کشف جرم، اموال مورد اختلاس را کشف کنند و الا در صورتی که بدون همکاری متهم، مأمورین اموال را کشف کنند متهم نمی تواند از مزایای این مقررات استفاده کند.

با این حال اگر اموال مورد اختلاس در تصرف فردی غیر از متهم باشد و متصرف اموال را مسترد کند در خصوص امکان استناد به مقررات مذکور تردید وجود دارد. شعبه ۳۱ دیوان عالی کشور به موجب رأی شماره ۸۶۲ مورخ ۱۵/۱۰/۷۸ این امر را ممکن دانسته و چنین اعلام نظر ‌کرده‌است:

((اولا صاحب کالای قاچاق بعد از توجه اداره گمرک بر تعویق کفشها، اصل آن ها را به گمرک تحویل داده است. ‌بنابرین‏ بر فرض که عمل متهم اختلاس (برداشت مال موضوع درآمد دولت به نفع دیگری…) محسوب شود، مال مورد اختلاس قبل از صدور کیفر خواست مسترد شده، متهم از مزایای تبصره ۳ ماده (۵) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاءو اختلاس و کلاهبرداری برخوردار خواهد شد…))

مقررات فوق صرفا ‌در مورد مرتکب اختلاس ((مباشر)) قابل اعمال است و معاون جرم هرچند اموال مورد اختلاس را مسترد کند نمی تواند از مزایای مقرر بهره مند شود و در فرض شرکت در جرم نیز در صورتی که کلیه شرکای اموال مورد اختلاس را مسترد کنند می‌توانند از مزایای مقررات مذکور استفاده کنند نیز باید تمام اموال را مسترد کنند نه فقط قسمتی از اموال مورد اختلاس که در نتیجه ی تقسیم بین شرکای به آن ها رسیده است.

اختلاس باندی

ماده (۴) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مقرر می‌دارد:

((کسانی که با تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری به امر ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مبادرت ورزند علاوه بر ضبط کلیه اموال منقول و غیر منقول که از طریق رشوه کسب کرده‌اند به نفع دولت و استرداد اموال مذکور ‌در مورد اختلاس و کلاهبرداری و رد آن حسب مورد به دولت یا افراد، به جزای نقدی معادل مجموع آن اموال و انفصال دائم از خدمات دولتی و حبس پانزده سال تا ابد محکوم می‌شوند و در صورتی که مصداق مفسد فی الارض باشند مجازات آن ها مجازات مفسد فی الارض خواهد بود.))

در توضیح این ماده ذکر چند نکته ضروری است:

۱- رکن مادی این جرم، ارتکاب اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری از این طریق تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری است. از نظر تعداد اعضاء و به عبارت دیگر نصاب افرادی که برای تشکیل شبکه ضروری است، همان طوری که برخی از اساتید خاطر نشان کرده‌اند ^[۵۶]۱، با توجه به اشاره ماده (۴) به (( شبکه چند نفری)) به نظر می‌رسد حداقل اعضاء برای تشکیل شبکه باید سه نفر باشد ضمن اینکه داوری عرف نیز در این زمینه می‌تواند تا حدود زیادی راهگشا باشد، ‌به این توضیح که تشکیل یا رهبری شبکه معمولا نیازمند وجود تشکیلات خاص و سلسله مراتب است و در هر صورت تعداد اعضاء و کیفیت فعالیت آن ها باید به گونه ای باشد که عرفا بتوان عنوان (( شبکه)) را بر آن اطلاق کرد.

۲- در صورتی که برخی از اعضاء شبکه اختلاس (یا ارتشاء) از کارکنان ادارات و سازمان‌های مذکور در مواد (۳و۵) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری باشند و برخی فاقد این سمت باشند آیا می توان همه اعضاء را به استناد این ماده مجازات کرد؟

برخی از حقوق ‌دانان با ذکر پرونده ی معروف اختلاس از بانک صادرات به عنوان مثال و با قیاس این موضوع به معاونت در جرم معتقدند، همان‌ طور که در معاونت در اختلاس (یا ارتشاء) بر خلاف خود این جرایم مستخدم دولت بودن شرط نیست یا در معاونت در هتک ناموس،برخلاف خود هتک ناموس مرد بودن شرط نیست، در اینجا نیز با توجه به عدم تصریح ماده (۴) به اینکه همه اعضاء یا تشکیل دهندگان و رهبران شبکه باید مستخدم دولت باشند، به نظر می‌رسد که بتوان همه اعضاء را تحت عنوان (( تشکیل یا رهبری شبکه اختلاس )) ‌بر اساس ماده (۴) محکوم کرد.^[۵۷]۲

به نظرما استدلال را نمی توان پذیرفت زیرا اولا قیاس موضوع با بحث معاونت، قیاس مع الفارق است چون برای تحقق معاونت در جرم، قانون‌گذار به هیچ وجه وجود سمت خاص را شرط ندانسته و ثانیاً منطوق ماده (۴) دلالت بر این موضوع دارد که مرتکب جرم مذکور در ماده مرقوم صرفا کسانی هستند که ممکن است به ارتشاء یا اختلاس و کلاهبرداری مبادرت می ورزند و چون ‌در مورد اختلاس و ارتشاء برخلاف ( کلاهبرداری)، لازمه ارتکاب اختلاس و ارتشاء وجود رابطه استخدامی (سمت) با ادارات و سازمان‌های دولتی است ‌بنابرین‏ کلیه ی تشکیل دهندگان و اداره کنندگان ‌نیز باید دارای این سمت باشند.

مقایسه اختلاس با جرایم مشابه

با دقت در ارکان و شرایط تحقق اختلاس می توان آن را از جرایم مشابه تشخیص داد، اما در عین حال جهت تبیین هر چه بیشتر موضوع ذیلا به مقایسه اختلاس با چند جرم مشابه می پردازیم:

اختلاس و سرقت

در سرقت رکن اصلی و اساسی ( ربودن) است. در حالی که در اختلاس مال به متهم تحویل شده و بحث ربودن منتفی است و حتی اگر تحویلداری صحنه ی ساختگی ربودن را نیز طراحی کند و اموال را تصاحب نماید باز هم چون شرایط اختلاس محقق است عمل وی اختلاس است نه سرقت، ضمن اینکه همچنان که گفتیم تفاوت ظریفی بین مفهوم سپردن و مفهوم ربودن اموالی که در دسترس شخص است وجود دارد که لازم است به آن توجه شود . از طرف دیگر لازمه تحقق اختلاس وجود رابطه استخدامی بین متهم با سازمان‌های دولتی است (سمت مرتکب) در حالی که در جرم سرقت این شرط ضرورت ندارد و مرتکب ممکن است کارمند دولت باشد و یا غیر کارمند مرتکب این جرم شود.

اختلاس و تصرف غیر قانونی ( استفاده ی غیر مجاز)