لزوم تقدیم دادخواست مطابق ماده ۴۸ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ شروع رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست است. ‌بنابرین‏ نظر ‌به این که افراز یک نوع “دعوا” تلقی می شود مطابق این ماده خواهان افراز باید تقاضای خود را مانند سایر دعاوی در فرم های چاپی مخصوص دادخواست تنظیم و به دادگاه محل وقوع ملک تقدیم کند. این دادخواست معمولأ از سوی یکی از صاحبان سهام و شرکا داده می شود. لازم به ذکر است تقدیم کننده باید شرایط اصلی اقامه دعوا از قبیل ذی نفع بودن و داشتن سمت و اهلیت را مراعات نماید. ‌در مورد تقسیم اموال مشاع مطابق مواد ۳۰۰ و ۳۰۲ قانون امور حسبی ناظر به ماده ۳۲۶ این قانون خواهان که معمولا یکی از صاحبان حصه است با تصریح نام و مشخصات خود و نام تمامی صاحبان سهام شرکت کننده در دعوای تقسیم و یا ضمیمه نمودن دلایل مالکیت مشاعی و دلیل حقانیت خود یا مورث در مال مورد تقاضای تقسیم (حسب مورد)با رعایت مواد ۵۱ ، ۵۲ ،۵۷ تا ۶۰ قانون آیین دادرسی مدنی تقاضای خود را به دادگاه صالح تسلیم می نمایید ‌و معمول است که قسمتی از دلایل با تامین دلیل یا تحریر ترکه تدارک می شود.

خواهان افراز مطابق ماده ۳۰۰ قانون امور حسبی که ” در صورت تعدد ورثه هر یک از آن ها می‌توانند از دادگاه درخواست تقسیم سهم خود را از سهم سایرورثه بخواهند “. بر اساس ماده ۳۰۱ همان قانون نیز” ولی و وصی و قیم هر وارثی که محجور باشد و امین غایب و کسی که سهم الارت بعضی از ورثه به او منتقل شده است و همچنین موصی له و وصی راجع به موصی به در صورتی که وصیت به جز مشاع از ترکه شده است حق درخواست تقسیم را دارند “. در ماده ۵۸۹ قانون مدنی نیز آمده است..: “هر شریک مالی حق دارد هر وقت بخواهد تقاضای تقسیم اموال مشترک را بنماید”.

‌بنابرین‏ طبیعی است که با اقامه دعوای افراز از سوی شریک از طریق دادگاه میتوان الزام سایر شرکا به تقسیم و افراز مال مشترک و در نتیجه اجرای حق مدنی را تقاضا کرد. اشاعه و انتشار سهام تمامی شرکا در همه اجزای ملک مشاع چنین امری را ایجاب می کند. سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که آیا طلبکار مورث یا صاحب سهام هم می‌تواند چنین در خواستی را بدهد؟ در پاسخ باید گفت نظر ‌به این که یکی از شرایط اقامه دعوا ذی نفع بودن است و مراد از ذی نفع بودن هم این است که صاحب سهام مدعی افراز و تقسیم بشود و به طلبکار”مالک” اطلاق نمی گیرد؛ بلکه سهام وثیقه طلب اوست و حقی مالی بر آن دارد از این رو پاسخ پرسش منفی است.

خوانده افراز در حالت اشاعه هر شریکی است که در جزء جزء مال مشاع سهم دارد و اشاعه و انتشار سهام در تمام اجزای ملک مشاع ایجاب می‌کند که درخواست افراز به طرفیت همه مالکان داده شود و با مداخله تمامی آنان دادگاه نسبت به امر تقسیم اقدام نماید.این معنا از مفاد ماده ۵۸۹ قانون مدنی و ماده ۳۰۰ و ۳۰۴ قانون امور حسبی به خوبی استفاده می شود.

تقویم خواسته در دادخواست افراز؛ دعوای افراز را یک دعوای غیرمالی اعتباری دانسته اند؛ ‌به این معنا که این گونه دعاوی ذاتا مالی هستند؛ اما قانون‌گذار به هر دلیلی آن ها را از پاره ای جهات در حکم دعاوی غیر مالی برشمرده است. دعاوی غیرمالی اعتباری در زمان حکومت قانون آئین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ در بندهای ۶،۵،۳،۲و۸ ماده ۱۳ با لحاظ قیود مصرحه در آن ها پیش‌بینی شده بود. رسیدگی به تمامی این دعاوی در صلاحیت دادگاه بخش قرار داشتند. مطابق بند۸ ماده ۱۳ قانون قدیم آئین دادرسی مدنی، دعاوی افراز در صورتی که مالکیت محل نزاع نبود، به عنوان یک دعاوی غیر مالی مطرح شده ورسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه بخش قرار داشت؛ اما چنان که مالکیت محل نزاع بود، یک دعوای مالی محسوب شده و با توجه به بهای خواسته رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه است. این بند درخواست افراز و تقسیم اموال مشاع را در صورتی که مالکیت محل نزاع نباشد، یک دعوای غیر مالی اعتباری شمرده است.^[۱۴۹]

سوال قابل طرح این است که آیا در دعوای افراز دادگاه می‌تواند بدون آنکه دلیل مالکیت اقامه شده بود، حکم به افراز مال غیر منقول صادر نماید و اگر پاسخ منفی است، آیا تنها در صورتی می توان حکم به افراز مال غیرمنقول صادر کرد که ملک در دفتر املاک به نام طرفین ثبت شده باشد؟

کمیسیون مشورتی آئین دادرسی مدنی اداره ی حقوقی در جلسه مورخ ۱۰ بهمن ۱۳۴۴ چنین اظهار نظر ‌کرده‌است: « متقاضی افراز باید دلایلی که حاکی از سهم مالکانه او در ملک مورد درخواست افراز باشد، ضمیمه ی دادخواست نماید. دلایل مذبور درمورد املاک ثبت شده رونوشت سند مالکیت سهم مشاع از ملک یا سند رسمی خریداری ملک خواهد بود و اگر ملک مورد تقاضای افراز به ثبت هم نرسیده باشد، رسیدگی به درخواست افراز اشکالی ندارد واستشهادیه نام یا تصرفات مالکانه متقاضی افراز با رعایت ماده ۳۵ قانون مدنی برای رسیدگی به درخواست افراز کافی می‌باشد. بدیهی است که اگر راجع به اصل ملک دعوای اعتراض بر ثبت مطرح شده باشد، رسیدگی به درخواست افراز موکول به تعیین تکلیف دعوای اعتراض بر ثبت است.» هرچند این نظریه مشورتی قبل از تصویب قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب آبان ۱۳۵۷ صادر شده و برابر آن افراز املاکی که جریان ثبتی شان خاتمه یافته ، در صلاحیت دادگاه است؛ اما همان‌ طور که اشاره شد، مالکیت متقاضی افراز باید مستند به دلیل قانونی و محرز باشد . ‌بنابرین‏ به محض حدوث اختلاف، دیگر نمی توان به دعوای افراز رسیدگی کرد و تا مالکیت متقاضی و خواندگان احراز نشود، رسیدگی به دعوای افراز متوقف می‌گردد. درخصوص قسمت اخیر نظریه مشورتی که بیان می‌دارد:” اگر راجع به اصل ملک دعوای اعتراض بر ثبت مطرح باشد، رسیدگی به درخواست افراز موکول به تعیین تکلیف دعوای اعتراض برثبت است” نیز باید گفت لازمه ی طرح دعوای اعتراض بر ثبت، ادعای مالکیت خوانده است که مراتب اعتراض خود را در اداره ثبت مطرح نموده است. با این حال، مالکیت خواهان دعوای افراز باید محرز و مسلم باشد تا رسیدگی به دعوای افراز با مانعی روبه رو نشود. بالاخره پس از رسیدگی به دعوای افراز رأی‌ صادر نموده و ملک را مفروز و به میزان سهم مالکیت او در اختیار متقاضی افراز قرار می‌دهد و ملک از حالت اشاعه خارج می‌گردد.

گفتار دوم : دعاوی افراز منافع

مالکیت؛ رابطه ایست اعتباری بین شخص و مال، اعم از عین یا منفعت یا حق که متقاضی این رابطه حق مطلق، انحصاری و دائمی شخص در همه گونه تصرف و انتفاع از مال است غیر از مواردی که قانون مستثناء ‌کرده‌است.^[۱۵۰]این رابطه، آثار حقوقی مانند حق انتفاع^[۱۵۱]، حق استعمال^[۱۵۲] ،حق استثمار^[۱۵۳]، حق اخراج از مالکیت، حق دعوی … را در پی دارد. هر مالکی نسبت به مملوک خویش، اختیار هر نوع تصرفی را دارد و از جامع حقوق مذکور برخوردار است؛ تا جائیکه به محدوده ی اصل« لاضرر و لا اضرار فی الاسلام» و مقرره ی اصل ۴۰ قانون اساسی برخورد نکند. با گسترش زندگی اجتماعی و دخالتهای دولت و وجود قوانین متعدد مغایر بر اصل تسلیط، امروزه اعتقاد به مطلق بودن مالکیت نظری است متروک، یعنی معنای عرفی«چهار دیواری اختیاری» بی معنی است و این به خاطر حدود و قیودی است که در عصر حاضر بر مالکیت وارد شده است.^[۱۵۴]

یکی از مواردی که اوصاف مذکور مالکیت را تحت شعاع قرار داده و محدود نموده است، شراکت است. که مباحث مال مشاع و شرکت و آثار آن بر حدود مالکیت را در مباحث گذشته بیان کردیم.