۴-قابلیت قبض: این شرط ‌در مورد سهام شرکت‌ها صادق است چرا که نقل و انتقال سهام [بی نام] معمولاً از طریق تالار بورس اوراق بهادار محقق می‌شود و در خصوص سهام بی‌نام،دارنده و متصرف آن مالک شناخته می‌شود^[۱۹۶]، لذا همین که سهامی به یکی از اسباب ناقله [از جمله وقف] مورد انتقال واقع شد، کلیه منافع آن نیز مورد نقل و انتقال قرار می‌گیرد؛ لذا اگر واقفی کلیه سهام خود را از یک شرکت موفق تجاری وقف رسیدگی به امور درماندگان کند، چرا باید چنین وقفی منشأ آثار قانونی نباشد؟ در صورتی که مطابق با موازین شرع و مقررات قانونی اصل مال، حبس و منافع آن در امور خیریه تسبیل شده است، آیا وقف جز این حقیقتی دیگر دارد؟

در بحث از شرایط موقوفه، همان طور که قبلاً متذکر شدیم این نکته قابل ذکر بود که قبض هر مالی، بر حسب طبیعت و ماهیت آن مال- از دید عرف- متفاوت است به عبارتی، ملاک قبض یک معیار شخصی است و نه معیار نوعی.

از طرف دیگر، با در نظر گرفتن شرایط کنونی جامعه که افزایش اختلاف طبقاتی به رشد محرومیت در اقشار جامعه منجر شده است – با توجه به تأثیر عظیم نهاد وقف در بهبود و سامان بخشی این گونه معضلات اقتصادی- اجتماعی چرا باید مصالح و عدالت اجتماعی را قربانی مواد خشک و بی روح قانون کرد؟ مگر نه این است که قانون برای برقراری عدالت وضع شده پس باید از جمود، تعصب و یک سونگری در تفسیر مواد پرهیز کرد و با تحلیل، پرداختن و تئوریزه کردن این عقاید و برداشت‌های نوپا، راه را برای تغییر کارآمد مواد قانون – که اساس عدالت را تشکیل می‌دهند- هموار کرد.^[۱۹۷]

مبحث دوم: شناخت اوراق سهام و امکان سنجی وقف آن ها

وقف یکی از پدیده‌های اجتماعی است که از روزگاران دور دست، یعنی از زمانی که بشر به طور اجتماعی زندگی خود را آغاز کرد، شروع شده است و تا انسان خردمند و جامعه مآل اندیشی در پهنه گیتی وجود داشته باشد، همچنان ادامه خواهد یافت. ‌بنابرین‏ وقف، مبنای عقلانی دارد و بر پایه نیاز اجتماعی پی ریزی شده است.

در ایران این سنت نیکو مبتنی بر ارزش های اسلامی است؛ ‌بنابرین‏ باید در چارچوب اصول مشخصی که برای آن تعریف شده است، انجام شود. اما به علت تعاریف محدود از آن، امکان گسترش دایره ی آن و تجهیز بسیاری از دارایی های مالی در قالب آن ناممکن گردیده است.

با وجودی که در وقف سنتی ادبیات وسیعی شکل گرفته؛ پیرامون وقف اوراق بهادار که یکی از مصادیق بارز آن اوراق سهام است، مطالعات زیادی انجام نشده است.

پیش از این ضمن بیان شرایط مال موقوف، وقف سهام شرکت ها را از دیدگاه حقوقی مورد بررسی قرار داده و نتیجه گرفته ایم که سهام شرکت های سهامی به عنوان یک واقعیت و پدیده حقوقی در زمره اموال قرار می‌گیرد و ‌بنابرین‏ اسناد مذبور قابلیت موقوفه شدن را دارا هستند. منذر کهف نیز در مقاله ای با عنوان«مالیه توسعه اموال وقفی»، سهام شرکت ها را به عنوان یکی از اشکال وقف بر شمرده ست.

گفتار اول: ادله بطلان وقف اوراق سهام

1. دلیل اول بر بطلان وقف اوراق سهام این است که ماهیت وقف «تحبیس الاصل و تسبیل المنفعه» است، ولی در ذات اوراق سهام، ابدال و استبدال دائمی نهفته است.

از این رو پاسخ می‌دهیم که چنان که گفته شد، در وقف اوراق سهام، مال موقوف، مالیت و ارزش اوراق است نه جزء مشاعی از مالیت یک یا چند شرکت به خصوص. و چون در وقف اوراق سهام، ارزش اوراق مذبور ولو به سهام شرکت‌های دیگر تبدیل یابد، تحبیس شده و منافع آن که افزایش قیمت و سود آن سهام است، تسبیل می‌شود؛ لذا از ماهیت و تعریف وقف خارج نخواهد بود.

1. دلیل دوم این است که فقها برای موقوف، چهار شرط ذکر نموده‌اند: ۱- عین باشد۲- واقف، مالک آن باشد. ۳- قابلیت بقا در برابر انتفاع داشته باشد. ۴- بتوان آن را تحویل داد (قابلیت اقباض داشته باشد)

محقق حلی در شرایع و در کتاب مختصر و علامه حلی در ارشاد و قواعد و تبصره و تحریر، شهید اول در لمعه، سبزواری در کفایه، بحرانی در حدائق، اصفهانی در وسیله النجاه ودیگران نیز همین شروط را ذکر نموده اند.

حال می گوییم دلیل دوم بر بطلان وقف اوراق سهام، عدم دارا بودن شرط اول، یعنی عین بودن مال موقوف است. مال موقوف باید از «اعیان» باشد (مثلاً خانه، فروشگاه، و امثال آن) و اوراق سهام از «نقود» است.^[۱۹۸]

استدلال فوق تمام نیست، زیرا «عین» در این جا در مقابل «دین»،، «منفعت» و «کلی» است که وقف آن ها صحیح نیست.

نه این که مراد اعیان، در مقابل «نقود» باشد^[۱۹۹].

‌بنابرین‏ تعبیر از کلمه «عین» می‌تواند شامل هر نوع وقف که در این زمان معمول و متداول گردیده از قبیل بنیادهای خیریه و غیره بشود، زیرا عین شامل هر اصل ثابتی می‌تواند باشد. مانند سهامی که از کارخانه‌ها خریداری و یا سرمایه گذاری شده است و یا وجوهی که در بانک‌ها تمرکز پیدا کرده و مورد بهره‌برداری قرار گرفته است؛ زیرا مراد از عین، محدود بودن یا مورد اشاره بودن نیست.^[۲۰۰]

گفتار دوم: امکان سنجی وقف اوراق سهام

با توجه به آن چه گذشت امکان سنجی وقف اوراق سهام طی مقدمات زیر سامان می‌یابد.

بند اول: عدم منافات وقف اوراق سهام با ماهیت و شروط وقف

مهم ترین دلیل بطلان وقف اوراق سهام مخالفت آن با ماهیت وقف (تحبیس الاصل و تسبیل المنفعه) است. چنان که گفته شد این منافات ظاهری را می توان بدین گونه رفع نمود که موقوف منقول بر دو قسم است: عروض مانند کتاب، اثاثیه، سلاح و حیوان و نقود مانند پول و اوراق بهادار.

وقف در قسم اول از قبیل حبس رقبه مال است و در قسم دوم از قبیل حبس مالیت مال می‌باشد. ‌بنابرین‏ حبس مال نیز بر دو نوع است. دلیل تفاوت حبس در وقف عروض و نقود، تشخیص عرف است، یعنی حبس مال موقوف در وقف عروض متفاوت است.

در صدر اسلام دارایی ها عمدتاًً در دارایی های فیزیکی متبلور می گردیده است. این امر و نیز بسیط بودن اقتصاد و عدم وجود بازارهای گسترده مالی در قرون اولیه اسلام موجب شده که وقف اموال منقول در وقف عروض منحصر شده و بالطبع حبس مال موقوف نیز تنها حبس رقبه مال معنی شود. ولی امروزه با توجه به گسترش دایره معاملات و تحولات اقتصادی و ایجاد بازار های نوین در عرصه های اقتصادی تحدید وقف به عروض قابل بازنگری است^[۲۰۱].

بند دوم: وقف از معاملات امضایی است

چنان که گذشت وقف حقیقت شرعیه نیست یعنی شارع مقدس آن را تأسيس نکرده بلکه عمل خیر شایع در میان مردم را در چارچوبی خاص امضا نموده است، ‌بنابرین‏ وقف همانند غالب معاملات دیگر امضایی است و منعی در خصوص گسترش دامنه آن وجود نخواهد داشت.

بند سوم: گستردگی دایره وقف

از سوی دیگر گفته شد که وقف در میان معاملات امضایی این خصوصیت را دارا است که از جمله معاملاتی است که کمترین قیود و تحدید را از سوی شارع مقدس دریافت نموده است. تا آن جا که از جمله مهم ترین ادله وارد در این باب (الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها اهلها ) است که نه تنها تحدید کنندگی ندارد بلکه لسانش، لسان موضوع سازی است و در آن توسعه ایجاد نموده است. اکنون می گوییم با توجه به امضایی بودن وقف و گستردگی دایره مال موقوف، دلیل صحت وقف اوراق سهام را می توان تمسک به عمومات وارد در باب وقف مانند (حبس الاصل و سبل الثمره) و نیز (الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها اهلها ) دانست.

اوراق سهام همانند سایر اموال است و عمومات صحت وقف آن را شامل می شود و منافاتی هم با ماهیت و شروط وقف ندارد^[۲۰۲].

بند چهارم: تصحیح وقف اوراق سهام با عمومات امضایی