۳-۲-۱- وحدت عرف و هنجار قانونی در مقابله با جرم

جرایم و انحرافات جنسی باعث نقض هنجارهای دینی و عرفی در یک جامعه اسلامی می‌باشند. برخلاف مواردی از سیاست جنایی که بین هنجارهای قانونی و هنجارهای عرفی تعارض موجود است و قانون‌گذار هیچ راه حلی به جز کیفرزدایی از هنجار قانونی به نفع هنجار عرفی نخواهد داشت، ‌در مورد جرایم جنسی در یک جامعه اسلامی، تطابق بین هنجار قانونی و هنجارهای ارزشی مسلمانان در نحوه پاسخ گویی ‌به این جرایم وجود دارد. از این رو پاسخ مطرح شده به غالب انحرافات و جرایم جنسی، پاسخی طردی و حذفی می‌باشد، زیرا با وحدت عرف قانونی، حتی اگر هنجار قانونی با ضعف و سستی به ارتکاب جرم پاسخ دهد، هنجارهای عرفی با اعمال همه جانبه خود در خانواده، محیط مدرسه و اشتغال، باعث حذف و طرد همه جانبه مجرم خواهند شد. به همین دلیل اولین خصیصه سیاست جنایی اسلام در برخورد با جرایم و انحرافات جنسی، یک برخورد کاملاً دفعی و حذفی با هدف قلع و قمع ماده فساد است(موگونی: پیشین، ۴۵).

۳-۲-۲- تعدیل پاسخ شرعی و اعمال تخفیف در مجازات

یکی از متغیرهای تشکیل دهنده مدل سیاست جنایی، تعدیل پاسخ دولتی به وسیله پاسخ اجتماعی و نهادهای غیردولتی است. این بخش از سیاست جنایی باعث تخفیف وجه سرکوبگری واکنش دولتی به جرم گردیده و شرایط را برای دخالت تشکل ها و نهادهای مردمی فراهم می‌سازد. تخفیف وجه سرکوبگرانه هم به وسیله وضع قواعد و اسلوب های حمایتی از مجرمین مقدور گردیده است. در سیاست جنایی اسلام نیز در خصوص مسائل جنسی ابزارها و نهادهایی تعبیه شده است که چنین راهکارهای را عملی می‌سازد. یکی از این نهادها «عفو امام» در حدود است؛ بدین ترتیب که امام می‌تواند در صورتی که جرم با اقرار متهم ثابت شده باشد، از مجازات وی صرف نظر کند. ‌بنابرین‏ در جرایمی همچون زنا، لواط، تفخیذ و مساحقه، امام می‌تواند با عفو مجرم به تعدیل و تخفیف پاسخ دولتی ( که در اینجا منظور پاسخ شرعی است) مبادرت می ورزد. اما روایت معتبره «طلحه بن زید» از امام صادق(ع) دلالت بر تلطیف و تعدیل حکم قطعی حدود به وسیله امام دارد. در نتیجه سیاست جنایی اسلام در جرایم جنسی از خصیصه تعدیل پاسخ در مقابله با جرم به منظور اصلاح و بازسازی شخصیت مجرمین برخوردار است( شاهرودی: ۱۳۷۸، ۱۹۰).

۳-۲-۳- تعدیل پاسخ در دعوت به بزه پوشی

یکی دیگر از وجوه سیاست جنایی اسلام در جرایم و انحرافات جنسی، کیفرزدایی از جرم و تعدیل پاسخ به بزه و انحراف است. توبه به عنوان یک مرجع پاسخگو به کلیه جرایم، در سیاست جنایی اسلام نقش محوری دارد. البته در اینجا منظور از توبه، توبه نزد امام و در شرایط اثبات جرم نیست، بلکه توبه خود مجرم و پوشیدن جرم و علنی نکردن آن است. ‌به این ترتیب نظام جزایی اسلام در جرایم جنسی با ایجاد یک پاسخ درونی در مقابله با آن ها، به تطهیر مجرم و بازسازی اجتماعی وی یاری رسانده است. دستور صریح آیات قرآنی دایر بر توبه و عدم ابراز و اقرار به جرم، به منزله گزارش ننمودن جرم و خروج آن از چرخه جرایم قانونی می‌باشد(قرائتی: ۱۳۸۵، ۲۵۱).

این نوع پاسخ به جرم، تبعیت از عرفی است که تلاش بر کتمان جرایم دارد زیرا سیاست جنایی در سیر عادی امور و پرداخت هزینه های مبارزه با جرم، موفق تر عمل خواهد نمود. سیاست جنایی اسلامی در جرایم جنسی، سعی بر حفظ اعتبار و شخصیت افراد دارد و از گسترش و علنی کردن جرایم به خصوص مسائل جنسی، جلوگیری نموده است. پیامبر (ص) فرمودند: «هر کس ‌به این پلیدی ها (یعنی گناهان جنسی) خود را آلوده کند و آن را بپوشاند، خدا نیز بر او بپوشاند و هر کس آن گناهی را که مرتکب شده بنماید و به وسیله اقرار آشکار کند حد بر او اقامه خواهیم کرد»( فیض: پیشین، ۲۸۵).

همچنین امام علی(ع) فرمودند: «برای مرد چه زشت است که پاره ای از این گناهان زشت را مرتکب شود و آنگاه (با اقرار) خود را در میان مردم رسوا کند؛ او چرا در خانه خود توبه نکرد؟ سوگند به خدای تعالی که توبه او بین خود و خدایش با فضیلت تر است از اینکه حد بر او جاری گردد»( سنگلچی: ۱۳۸۲، ۵۵).

۳-۲-۴- فقدان پاسخ و امتناع از اجرای حد

با بررسی مدل سیاست جنایی اسلام در جرایم جنسی با پدیده شگفت دیگری با هدف کیفرزدایی مواجه می­شویم که در هیچ یک از مدل های سیاست جنایی مشاهده نشده است. در واقع یکی از عناصر و وجوه متشخص و متمایز هر مدل سیاست جنایی، وجود یا فقدان پاسخ دولتی (شرعی) و یا اجتماعی به بزه و انحراف است و چگونگی ضعف، فقدان و قوّت پاسخ ها، ترکیب و محتوای سیاست جنایی را ترسیم می­ نماید. اما در سیاست جنایی اسلام نسبت به جرایم جنسی، حالتی وجود دارد که در هر طرف معادله پاسخ ها، واکنشی به چشم نمی­خورد و در حقیقت امتناع از اجرای حد روی می­دهد. این امر یکی از وجوه مشخصه سیاست جنایی اسلام است که با وجود جهان شمول بودن، قطعیت، حتمیت و داشتن استراتژی و چهارچوب کلی و مشخص در برخورد با پدیده مجرمانه و قالب­بندی عناوین مجرمانه در حدود و ثغوری معین، معذلک از اجرای حد در برخی موارد خوددداری می شود. رعایت مصلحت به عنوان یک عامل دائمی در بررسی اجرای احکام حدود، در واقع به تلطیف و تعدیل پاسخ دولتی (شرعی) که یک پاسخ حذفی و دفعی است منجر می شود. مبنای ملاحظه مصلحت در تعدیل پاسخ به جرم و انحراف، بستر سازی و گسترش زمینه‌های جلوگیری از بزهکاری است.

فصل چهارم: بررسی جرایم منافی عفت از منظر قوانین شکلی و پیشگیری از جرایم منافی عفت

1. 1. .Simon ↑

1. 1. .Lack of sense ↑

1. 1. .Swan ↑

1. 1. -Ell ↑

1. 1. -Andreu & Morales ↑

1. 1. -Jessor ↑

1. 1. .Reduce ↑

1. 1. .Maintain ↑

1. 1. .Increase ↑

1. 1. .Gross ↑

1. 1. .Morris,Silk,Stienberg,Aucoin,Keyes ↑

1. 1. .Cognitive adjustment ↑

1. 1. .Parkinson&Totterdell ↑

1. 1. . Granefski,Kraaij,Spinhoven ↑

1. 1. .Acceptance ↑

1. 1. .Positive refocusing ↑

1. 1. .Refocus on planning ↑

1. 1. .Positive reappraisal ↑

1. 1. .Putting into perspective ↑

1. 1. .Self-blame ↑

1. 1. .Rumination ↑

1. 1. .Catastrophizing ↑

1. 1. .Blaming others ↑

1. 1. .Sandler, Tein, Abbott ↑

1. 1. .Biorigard ↑

1. 1. . Ryan, Martin ↑

1. 1. .Garnefski ↑

1. 1. .Teerds ↑

1. 1. . Kraaji ↑

1. 1. . Legerstee ↑

1. 1. .Anderson,Miller,Riger,Dill,&Sedikides ↑

1. 1. .Sullivan,Bishop,&Pivik ↑

1. 1. .Karver,Scheier,&Weintrub ↑

1. 1. .Nolen-Hoeksema ↑

1. 1. .Bronfenbernner ↑

1. 1. .Garmzy ↑

1. 1. .Sagza ↑

1. 1. .Kampfer ↑

1. 1. .Darvin ↑

1. 1. .Cisshitti&Beker ↑

1. 1. .Kobasa,Meddi&Zola ↑

1. 1. .Florain,Mikulincer&Yaubman ↑

1. 1. .Brooks ↑

1. 1. .Waller ↑

1. 1. .Masten ↑

1. 1. .Doo ↑

1. 1. .Ordinary magic ↑

1. 1. .Risiliency ↑

1. 1. .Antonovosky ↑

1. 1. .Bell ↑

1. 1. .Jacclon ↑

1. 1. .Linquanti ↑

1. 1. .Development-system approach ↑

1. 1. .Cotext ↑

1. 1. .Embedded system ↑

1. 1. .Preventive intervention ↑

1. 1. .Invulnerable ↑

1. 1. .Wright&Masten ↑

1. 1. .Luthar,Cicchetti&Becker ↑

1. 1. .Adversity ↑

1. 1. .Assets ↑

1. 1. .Compensatory ↑

1. 1. .Protective factors ↑

1. 1. .Competence ↑

1. 1. .Development tasks ↑

1. 1. .Competence ↑

1. 1. .Cumulative ↑

1. 1. .Multiple adversity ↑

1. 1. .Sameroff, Gutman & Peck ↑

1. 1. .Right ↑

1. 1. .Matsen ↑

1. 1. .Northwood ↑

1. 1. .Hubbard ↑

1. 1. .Subjective well-being ↑

1. 1. .Tellgen ↑

1. 1. .Personal-focused ↑

1. 1. .Variable-focused ↑

1. 1. .Plomin,Asbury&Dunn ↑

1. 1. .Rogosch ↑

1. 1. .Werner,&Smith ↑

1. 1. .Wyman ↑

1. 1. . Werner, Smith ↑

1. 1. .Gunnar ↑

1. 1. .Hubbard ↑

1. 1. .Hawkins ↑

1. 1. . Halverson ↑

1. 1. .Waldrop ↑

1. 1. .Anthony ↑

1. 1. .Beardslee ↑

1. 1. .Podorofsky ↑

1. 1. .Wallerstein ↑

1. 1. .Adaptive distancing ↑

1. 1. .Hess ↑

1. 1. .Education aspiration. ↑

1. 1. .Hardness ↑

1. 1. .Benard ↑

1. 1. .Kobak&Cole ↑

1. 1. .Rutter ↑

1. 1. .Gelligan ↑

1. 1. .self directedness ↑

1. 1. .Self efficacy ↑

1. 1. .Balby ↑

1. 1. .Kowe ↑

1. 1. .Temperance ↑

1. 1. .Real control ↑

1. 1. .Richardson ↑

باب دهم از قانون تجارت احکام ضمانت را بیان می‌کند. ماده ۴۰۳ در خصوص منابع ضمانت و نحوه رجوع به مدیونها است؛ که مقرر می‌دارد: «در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد طلبکار می‌تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کند یا پس از رجوع به یکی از آن ها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع کند». این ماده مقررات خاصی را در خصوص ضمانت مطرح می‌کند. اولاً: در حقوق تجارت در ضمانت بین طرفین بر خلاف حقوق مدنی ذمه ضامن به ذمه مدیون اصلی می‌پیوندد و لذا در حقوق تجارت اصل ضم ذمه به ذمه است . و عقد ضمان اثر انتقالی ندارد. ثانیاًً: منابع تضامن بموجب این ماده عبارتند از؛ قرارداد خصوصی و قانون. پس تضامن می‌تواند در حقوق تجارت مبنای قانونی داشته باشد. همین امر در ماده ۴۰۳ نیز تکرار شده است. در این ماده می‌خوانیم: «حکم فوق در موردی نیز جاری است که چند نفر بموجب قرارداد یا قانون متعاقباً مسئول انجام تعهدی باشند».

ماده ۲۴۹ ق.ت. در خصوص مسئولیت صادر کننده، ‌ظهرنویس‌ها، براتگیر مقرر می‌دارد «برات دهنده کسی که برات قبول کرده و ظهرنویس‌ها در مقابل دارنده برات مسئولیت تضامنی دارند…» همچنین این مقرره بموجب ماده ۳۰۹ همان قانون ‌در مورد سفته نیز رعایت می‌شود. ماده ۱۹ قانون صدور چک مصوب ۱۳۸۲ تضامن را پذیرفته و بر خلاف ماده ۱۹ قانون صدور چک مصوب ۱۳۷۲ حکم جدیدی را مقرر ‌کرده‌است در این ماده می‌خوانیم «در صورتی که چک به وکالت یا نمایندگی از طرف صاحب حساب اعم از شخص حقیقی یا حقوقی صادر شده باشد، صادرکننده و صاحب حساب متضامناً مسئول پرداخت وجه چک بوده..» ماده ۱۲۹ لایحه اصلاح قانون تجارت (۱۳۴۷) ممنوعیت معامله مدیران و برخی از اعضای شرکت سهامی را بیان می‌کند و متعاقباً ماده ۱۳۰ همان قانون ضمانت اجرای ممنوعیت را بیان می‌کند. در این ماده می‌خوانیم «…در صورتی که بر اثر انجام معامله با شرکت خسارتی وارد آمده باشد جبران خسارت بر عهده هیات مدیره و مدیر عامل یا مدیران ذینفع و مدیرانی است که اجازه آن معامله را داده‌اند که همگی آن ها متضامناً مسئول جبران خسارت وارده به شرکت می‌باشند». مواد ۲۷۳ همان قانون و ۱۲۴ قانون تجارت (۱۳۱۱) نیز مسئولیت تضامنی متعهدها را پذیرفته‌اند.

با توجه به مطالب فوق و نیز اینکه « در قراردادها و تعهدهای بازرگانی به دلیل شیاع تضامن میان بدهکاران به ‌عنوان تضمین اعتبار اسناد این تردید معقول ایجاد می‌شود که آیا در قراردادهای بازرگانی نیز باید تضامن را خلاف اصل شمرد؟» ^[۱۲۱]. از طرفی آنچه این شیاع را گسترش می‌دهد عرف و عادت موجود در تجارت است؛ ‌به این شکل که اغلب وقتی تعهدی مشترک بین چند نفر به وجود می‌آید؛ چهره تضمین و وثیقه بخود می‌گیرد. و سعی بر این است که متعهدها متضامناً مسئول اجرای تعهد قلمداد شوند. از این رو اقتضاء می‌کند مثل سایر نظامهای حقوقی در حوزه حقوق تجارت مقررات خاصی و جدا از حقوق مدنی اتخاذ شود.

لذا با توجه ‌به این مقدمه می‌توان بر این نظر شد، که در تعهدات مشترک در حقوق تجارت اصل بر تضامن متعهدها است. واصل نسبی بودن تعهدات و به تبع آن اصل تساوی در حقوق تجارت استثنا است. برای تبیین این نظر علاوه بر قوانین خارجی، رویه قضایی و دکترین داخلی نیز مورد بررسی قرار می‌گیرد.

رویه قضایی ما تنها در یک مورد وارد تضامنی بودن با نبودن مسئولیت متعهدها در تعهدات مشترک بازرگانی شده است. و آن هم در جائی است که چند تن به اشتراک سفته­ و چک را صادر کرده‌اند، در حکم دادنامه شماره ۱۲۶۰- ۱۲۵۹- ۳/۸/۱۳۷۵ دادگاه عمومی تهران بیان می‌کند«…چکهای صادره از حساب مشترک متشکی عنها اصدار یافته واز حیث حقوقی مسئولیت تضامنی در پرداخت وجه دارند»^[۱۲۲]

بنظر بنده این اختلاف و تشدید آرای در رویه قضایی از این امر نشأت می‌گیرد که ماده ۲۴۹ ق.ت. که توجیه قانونی این رویه است، به طور ناقص از حقوق بیگانه ترجمه شده است. چرا که اگر نگاهی به قانون تجارت فرانسه و کنوانسیون ژنو ۱۹۳۰ (برات و سفته) بیاندازیم. متوجه این امر می‌شویم که در این قوانین کلمه «صادرکنندگان و کسانی که برات را قبول کرده ­اند»، به صورت جمع آورده شده است. واین ترجمه ناقص اساس برداشت نادرست و ایجاد رویه قضایی غلط شده است. و جهت اصلاح این رویه طبعاً باید به ماخذ قانون رجوع کرد، توجه به همین مورد بوده که قانون‌گذار را بر آن واداشته که در لایحه جدید قانون تجارت – که در دست بررسی است – این نقص را جبران کند.

با این حال رویه قضایی فرانسه که موطن اصلی قانون است اصل تضامن را پذیرفته و رویه قضایی در فرانسه با اتکا به عرف و استقراء در روابط تجاری و بازرگانی اصل را بر تضامن بدهکاران قرار داده و در این زمینه به حقوق آلمان نزدیک شده است.^[۱۲۳] آنچه باعث ایجاد چنین رویه‌ای در کشور فرانسه شده تنها تمسک به عرف واستقراء در روابط تجاری این کشور نیست، بلکه وجود قوانین صریح در این زمینه بروز چنین رویه‌ایی را در پی داشته است.

همان‌ طور که گفتیم قانون مدنی فرانسه در ماده ۱۲۰۲ مقرر داشته که اصل بر تضامن نخواهد بود. اما در قانون جدید تجارت این کشور بر عکس تضامنی بودن مسئولیت متعدها در تعهدات مشترک پذیرفته شده است. ماده ۵۱۱-۴۴ مقرر می‌دارد.

Article 511-44

All persons who shall have drawn, accepted,endeorsed or guaranteed a bill of exchange shall be jonintly and severally liable to the bearer.

The bearer shall be netitled to bring an action against all the said persons,indicidually or collectively,without being constrained to observe the order in which they assumed their obligations.

Any signatory of a bill exchange who shall have repaid the same shall be entitled to the same rights.

An action against one of the obliges shall not prevent an action from being brought against any of the others,even if their obligations were assumed later in rtime than those of the detendant to the original action.

در این ماده صادرکنندگان و کسانی که برات را قبول کرده‌اند به طور تضامنی مسئول پرداخت وجه برات هستند. لذا ملاحظه می‌کنیم درفرانسه بین تعهدات تجاری و مدنی از این لحاظ تفاوت وجود دارد. و در حقوق مدنی اصل بر تساوی است و برعکس، در حقوق تجارت اصل بر تضامن متعهدها در تعهدات مشترک است.

کنوانسیون ژنو ۱۹۳۰ (برات و سفته)هم بموجب ماده ۴۷ تضامنی بودن مسئولیت متعهدهای برات را در پرداخت وجه پذیرفته بوده است.

اما دکترین حقوقی در این خصوص با هم اختلاف نظر دارند:

برخی تضامن را به طور کلی چه در قراردادهای مدنی و چه در قراردادهای بازرگانی خلاف اصل می‌دانند و قاعده کلی را نسبی بودن مسئولیت متعهدها و در نهایت تساوی مسئولیت بین متعهدها در تعهدات مشترک می‌دانند و اصل تضامن را استثنایی بر این قاعده کلی در نظر می‌گیرند که در صورت تصریح در قرارداد یا بموجب حکم قانون تضامن را می‌پذیرند.^[۱۲۴]

پرونده با تجدید نظر خواهی مجدد به شعبه ۴۱ دیوان ارسال می‌گردد و این شعبه طی دادنامه شماره ۴۱/۴۵ مورخ ۸۵/۲/۳۱ به شرح ذیل عنوان می‌دارد که :

« …. صرفنظر از شناعت عمل ، اولاً متهم مدعی رضایت مجنی علیها شده و مجنی علیها مدعی اجبار و اکراه و لذا مشار الیها می بایست ادعای خود را ثابت کند و حتی علی‌رغم اینکه دلیلی بر اکراه ارائه نکرده ، قرائن زیادی به رضایت او دلالت دارند ، مثل اینکه ؛ در غیبت های طولانی متهم به عراق و کرمانشاه مسئله را در طول ۶ یا ۷ ماه به مادر یا کس دیگری ابراز نکرده و اینکه حضور متهم در خانه او را تحت فشار و اکراه قرار می داده مسلماًً در غیاب وی ] متهم جابر [استیلایی بر مجنی علیها نبوده است و عدم اطلاع به دیگران با این مضمون که «خجالت کشیدم ، نگفتم» مسموع نمی باشد و حتی اینکه برای زینب تداعی شده این یکی از وظایف وی می‌باشد ، مبین رضایت اوست چون این عبارت به معنی این است که فشار از بیرون نبوده بلکه از درون بوده است و ثانیاًً ‌در مورد اینکه بزه معنونه مصداق زنای به عنف و زنای محصن ، هر دو می‌باشد ، نظر به اینکه عنصر اساسی در زنای به عنف منحصراًً همان استیلای با قهر و غلبه که اثر کراهت باطنی را زایل می‌کند و در چنین موقعیتی محصن و غیر محصن بودن اساساً مطرح نمی شود تا فعل واحد دارای دو عنوان متعدده مجرمانه باشد و با فرض ثبوت عدم اکراه و خروج عنوان زنای به عنف نوبت به بررسی شرایط احصان فرا می‌رسد … لذا رأی دادگاه که با هر دوعنوان ذکر شده صحیح نیست … بزه زنای به عنف را در حق متهم محرز ندانسته و دادنامه را نقض و برای رسیدگی به شعبه هم عرض ارسال می‌دارد » .( اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، ۱۳۹۰ ، جلد ۱۴ ، ۱۲۴)

بعد از این استدلال و متعاقب ارجاع پرونده به شعبه هم عرض ، دادگاه مرجوع الیه رسیدگی به شرایط احصان را آغاز نموده است . خانم بی بی رقیه اظهار داشته :« هر وقت می خواست من آماده بودم ولی کم نشان می‌داد ، باید مرد بخواهد تا زن هم بخواهد » . از متهم تحقیق به عمل آمده که اعلام داشته :«اظهارات بانو زینب را قبول ندارم ، به شوخی می‌آمد بغل من و من او را بوس می کردم » ، و در پاسخ به اینکه ‌در مورد اقرار به دخول چه می گویی، ایراد داشته است که :« دخولی نبوده … دو بار منی خارج شد و داخل شلوارم ریخت …» و ‌در مورد اینکه پارگی بکارت از چیست ، اظهار داشته که :«نمی دانم». ‌در مورد ارتباط با همسرش اظهار داشته :« از زمانی که که بچه نه ساله ام به دنیا آمده با همسرم خیلی کم نزدیکی می کنم ، متوجه شدم سرش مو ندارد ، فرج او بو می‌دهد ، این دختر هم بارها دنبالم می کرد ، می‌آمد حتی توی حمام نگاه می کرد و می خندید ؛ دو بار داخل شلوارم از من منی خارج شد» . (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، ۱۳۹۰ ، جلد ۱۴ ، ۱۲۵)

سرانجام شعبه ۱۳۴ دادگاه عمومی مشهد در دادنامه شماره ۳۷/۳۲۱ مورخ ۸۵/۵/۱۶ ، ضمن صدور حکم به برائت متهم از زنای به عنف ، با توجه به اظهارات شاکیه و اقاریر متهم در جلسه دادگاه مبنی بر اینکه « یک ذره داخل کردم» و خانم زینب و شاکیه هر دو ، زمان دخول را آخرین تماس ] جنسی [ عنوان کرده‌اند که طبق تحقیقات ، مصادف می شود با شهریور سال ۱۳۸۲ … نظر به اینکه نتیجه معاینه پزشکی بر پارگی بکارت و مدخوله بودن شاکیه و تولد طفل در ۲۷/۳/۱۳۸۳ و احتساب دوران حاملگی ، نتیجه معاینات DNA در اثبات رابطه ابوت که دلالت بر وقوع زنا در آخرین تماس با شاکیه را داشته … اصل زنا با حصول علم و قطع و یقین محرز است … لیکن با توجه به ادعای متهم مبنی بر کراهت از همسر دائمی و عدم تمایل به مقاربت با همسرش که مورد تأیید مشارالیها قرار گرفته و اینکه تعیین زمان دقیق وقوع زنا وجود ندارد ؛ با وجود شبهه زنای محصن را ثابت ندانسته … لذا متهم جابر را به تحمل صد ضربه تازیانه محکوم می کند و ‌در مورد اتهام زینب به زنای غیر محصنه ، چون در زمان ارتکاب جرم زیر پانزده سال سن داشته ، قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه اطفال صادر می‌گردد ».

با تجدید نظرخواهی خانم زینب و بی بی رقیه به اینکه ؛ متهم جابر از اتهام زنای به عنف برائت جسته و متهم مدعی کراهت از همسر دائمی خود شده و این ادعا مورد تأیید همسرش بوده که با این وصف بزهکاری وی را در حد زنای فاقد شرایط احصان محرز تشخیص داده و به حد زنای غیر محصن محکوم کرده ، پرونده به شعبه ۴۱ دیوان ارسال می‌گردد و این شعبه طی دادنامه شماره ۲۴۶ مورخ ۸۵/۱۰/۱۱ به شرح ذیل رأی صادر نموده :

«با توجه به محتویات پرونده به اینکه متهم حسب اقرار خودش گفته همسر دائمی در اختیارش بوده و از ایشان فرزند ۹ ساله داشته که همسرش این موضوع را تأیید کرده و ادعای کراهت از همسرش ، وی را از شرایط احصان خارج نمی کند چون شرایط احصان ؛ داشتن همسر دائمی و جماع با او در حالی که عاقل بوده است ، و اینکه هر وقت بخواهد بتواند با او جماع کند ، می‌باشد و شرایط مذکور برای متهم محقق بوده … و کسی که با دختر بچه ۱۳ ساله خود را ارضا می نموده میلی به مقاربت با زن ۴۵ ساله نداشته … دادنامه نقض می‌گردد …». (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، ۱۳۹۰ ، جلد ۱۴ ، ۱۲۷)

پرونده به شعبه ۱۴۳ دادگاه عمومی مشهد ارسال و این شعبه با تأیید کلیه مواردی که در رأی شعبه ۱۳۴ دادگاه عمومی مشهد بوده و مضاف بر این استدلال که … عدم قدرت تعیین زمان زنا موجب عدم تعیین این شده که آیا در آن زمان امکان تمتع جنسی بوده است یا خیر … شرایط احصان را در هنگام وقوع زنا محرز ندانسته و متهم را به صد ضربه شلاق از باب زنای غیر محصن محکوم نموده است.

بالاخره با تغییراتی که در ساختار و تشکیلات دادگاه ها ( با اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی انقلاب) ایجاد شد ، پرونده به شعبه ۱۰۳ دادگاه عمومی جزایی مشهد ارسال گردیده که متهم در این جلسه اظهار داشته :«قبول دارم ، با وی زنا کردم ، چهار یا پنج بار با او زنا کردم ، حرفی ندارم ، داخل کردم و این سری آخر نفهمیدم که چه شد …» خانم زینب نیز با حالت گریه اظهار داشته است که : «من راضی ‌به این کار نبوده ام و با زور و تهدید به من تجاوز کرد » و شعبه مذکور در نهایت متهم را به صد ضربه شلاق بابت زنای غیر محصن محکوم نموده است. (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، ۱۳۹۰ ، جلد ۱۴ ، ۱۴۳)

در انتقاد از عدم اصل استقلال شرط داوری گفته شده که اگر بطلان قرارداد اصلی را موجب بطلان موافقتنامه داوری بدانیم؛ داور، صلاحیت داوری کردن ندارد. جز در فرضی که معلوم شود قرارداد اصلی صحیحاً منعقد شده است. این راه حل، در فرضی که داور در بررسی ماهیت قرارداد اصلی، حکم به بطلان آن صادر کند، ایجاد اشکال می‌کند. در چنین فرضی بطلان قرارداد اصلی، موافقتنامه داوری را نیز باطل می‌کند و چون داور نمی تواند بر اساس موافقنامه داوری باطل، رأی در ماهیت بدهد؛ لذا حکم او به بطلان قرارداد اصلی، به سبب دور، که حقوق ‌دانان خارجی از آن به نام ‌پارادوکس^[۷۱] یاد می‌کنند، باطل خواهد بود. در چنین فرضی داور، ولو اینکه هیچ اختلافی از جانب طرفین دعوا مطرح نشود، نمی تواند با دلایل موجه خود رأی به بطلان قرارداد منعقده دهد؛ چرا که به محض صدور رأی به بطلان قرارداد، نهاد داوری هم به طور اتوماتیک باطل می شود و قاعدتاً یک نظام داوری باطل نمی تواند رأی دهد.

دیگر دلایل حمایت از این رویه آن است که اگر بنا باشد با فسخ قرارداد اصلی، شرط داوری هم از بین رود، دیگر فایده ای برای درج این شرط در قرارداد متصور نبوده و بیهوده و لغو جلوه می‌کند. شرط برای حل و فصل اختلافات در آن اوضاع و احوال پیش‌بینی شده و برای تسویه اختلافات زنده باقی می ماند تا از زیان دیده در برابر پیمان شکن حمایت کند.

موضوع قرارداد داوری، اختلاف ناشی از قرارداد تجاری است که اگر قایل به عدم دوام شرط باشیم، داوری سالبه به انتفاء موضوع خواهد بود، ولی اگر اجرای شرط داوری لازم شود، در این صورت شرط مذکور مبنای انتصاب داورها و تشکیل هیئت داوری خواهد بود.

گنجاندن شرط داوری در قرارداد، با این مضمون که کلیه اختلافات ناشی از روابط قراردادی از طریق این روش حل خواهد شد، قاعدتاً متضمن این مفهوم است که حتی اختلافات راجع به قرارداد یا معاهده را در بر خواهد گرفت و این قصد طرفین دارای اثر بوده و باید محترم شمرده شود تا در صورت وجود ادعاهایی مبنی بر بطلان قرارداد یا بی اعتباری آن و عدم امکان رجوع به داوری، مجوزی برای ادعای باطل بودن قرارداد نشود. اگر ما تمایل ‌به این امر داشته باشیم که این ادعا قابل طرح در محاکم است و در خصوص عدم قبول یا قبول آن، این دادگاه است که بایستی تصمیم بگیرد با این وصف سرعت، سادگی و فلسفه شرط داوری را زیر سؤال خواهیم برد. (صلح چی و نژندی منش، ۱۳۸۷، ۴۳۳)

از سویی دیگر، اگر ما قایل به اصل استقلال شرط داوری باشیم، از ادعاهای واهی و سوء استفاده های ناشی از آن جلوگیری کرده و به حسن نیت طرف مقابل نیز، توجه کرده ایم. منطقی و معقول است که هر نوع اختلاف ناشی از قرارداد و یا در ارتباط با آن، از طریق داوری مورد رسیدگی قرار گیرد و این توافق شامل اختلافات راجع به اعتبار قرارداد، اختتام آن و یا هر مورد دیگری می‌باشد.

در حقیقت با از میان رفتن اهداف قرارداد، شرط داوری که از جمله اهداف قرارداد نیست و برای تعیین نحوه حل و فصل اختلاف فیمابین آن ها است، باقی می ماند و آن را نباید جزیی از قرارداد دانست که اگر به نحوی به آن خدشه ای وارد شد، شرط نیز مخدوش شود؛ در حالی که شرط داوری توافقی جدا از پیکره قرارداد اصلی است.

برای تأمین نیاز تجارت بین‌المللی، تضمین اعتبار، تأثیر شرط داوری و ضرورت حمایت خاص از قرارداد داوری، اصل استقلال شرط داوری امری ضروری است و چنانچه قایل به وجود این ضرورت نباشیم، داوری را به یک رسیدگی قضایی با مشکلات و اطاله های خاص خود مبدل ساخته ایم. وابسته بودن، تبعی بودن و فرعی بودن شرط داوری نسبت به قرارداد همیشه مسلم نیست و آنچه که ما آن را شرط داوری می نامیم، بخشی از قرارداد است به صورت مجزا و بدون تأثیر از قرارداد اصلی و چه بسا برای طرفین به اندازه بقیه قرارداد اهمیت داشته باشد، چرا که منطبق با منشور اساسی طرفین بوده است.

از یک سو مقررات وابستگی شرط از عقد که منتج به انحلال قرارداد می شود در حقوق ایران جزء قواعد آمره نیست و بر اساس اراده مشترک طرفین قابل تفسیر است و از طرفی تبعیت شرط ضمن عقد از قرارداد، به لحاظ اعتبار یا بطلان آن، امری نیست که با نظم عمومی و یا اخلاق حسنه مرتبط باشد. از سوی دیگر بر اساس عرف، عرفی بودن امری به نحوی که بدون تصریح در عقد منصرف به آن است، به منزله ذکر در عقد است؛ پس از آنجا که وجود شرط داوری در سطح مقررات بین‌المللی به رسمیت شناخته شده، این عرف مسلم، اثر انحلالی قرارداد اصلی را تا حدی محدود می‌کند. (علیزاده، ۱۳۸۰، ۲۳)

البته اکثر موافقان استقلال توافقنامه داوری معتقد نیستند که حتی اگر قرارداد اصلی باطل باشد، توافقنامه داوری معتبر خواهد ماند؛ بلکه اعتقاد دارند در صورت بطلان قرارداد اصلی یا عدم انعقاد قرارداد اصلی، شرط داوری فاقد اعتبار خواهد بود(جعفریان، ۱۳۷۴، ۱۲۹)

از جمله آرای داوری در رویه بین‌المللی که اصل استقلال شرط داوری را به رسمیت شناخته اند، قضایای داوری راه آهن دلاگو، لوزینجر، لناگلدفیلدز، سافایر، الف آکتین، تاپکو، شرکت نفت ایران و انگلیس، لیامکو، شورای ایکائو، بنین کاسا، پاتول اسمیت و بیمه هاربوز می‌باشد. (Svernlov, 1991, 48)

یکی از قضایایی که نزد دیوان بین‌المللی دادگستری اقامه و مسأله استقلال شرط داور در آن مطرح شد قضیه شرکت نفت ایران و انگلیس است. در قرارداد فی مابین، شرط ارجاع کلیه اختلافات راجع به هر موضوعی به خصوص در ارتباط با تفسیر قرارداد، امتیاز، حقوق و تعهدات طرفین به داوری وجود داشت. بر این اساس شرکت انگلیسی تقاضای ارجاع اختلاف را به داوری نمود، اما ایران ادعا نمود که ملی شدن صنعت نفت در ایران قابل ارجاع به داوری نیست. دولت انگلیس در مقابل دیوان بین‌المللی دادگستری به طرفیت ایران طرح دعوا نمود و ادعا کرد که تعهد به داوری مذکور در قرارداد اولیه به اعتبار خود باقی است، حتی اگر ابطال یک جانبه قرارداد قانونی محسوب شود. دیوان بین‌المللی دادگستری به علت عدم صلاحیت، وارد رسیدگی ‌به این موضوع نشد. اما قاضی کارنیور در نظریه خود اظهار داشت که «ایران با توجه به بند ۲۲ موافقتنامه مبنی بر ارجاع کلیه اختلافات مربوط به حقوق و وظایف طرفین و حتی تفسیر قرارداد، از تعیین داور خودداری نموده و ارجاع اختلاف به داوری را قبول ندارد؛ در حالی که ملی کردن نفت در ایران نمی تواند مانع اعمال صلاحیت دیوان داوری مذکور در قرارداد باشد». اظهار نظر صریح قاضی کارنیور می‌تواند حداقل به عنوان نظر اکثریت اعضای دیوان مقبول واقع گردد. نگاه تطبیقی اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی نشان می‌دهد که اصل مورد بحث در حد وسیعی در سیستم های حقوقی داخلی کشورها پذیرفته شده و علاوه بر این، در داوری های بین‌المللی، توسط داوران به نام، در پرونده های مهم مورد تأکید قرار گرفته است. (صلح چی، ۱۳۸۹، ۲۶۳)