بند اول: احسان در جرایم عمدی

انگیزه که محرک مرتکب به اعمال مجرمانه در جرایم عمدی است و به رغم اینکه در کلیه ی جرایم عمدی به طور طبیعی می‌تواند وجود داشته باشد علی الاصول جزیی از ساختار قانونی رکن معنوی جرایم نیست عمده ترین دلایل در اتخاذ این سیاست کیفری عبارت است از: مشکل اثبات، کثرت، تنوع ، اختلاف انگیزه ها حتی نزد مجرم واحد و غیرارادی بودن شکل گیری انگیزه ها در بسیاری از موارد است.^[۱۰۰]

ماده ی ۵۱۰ق.م.اکه چنین مقررمی دارد:«هرگاه شخصی باانگیزه ی احسان و کمک به دیگری رفتاری را که به جهت حفظ مال،جان،عرض یا ناموس او لازم است،انجام دهد و همان عمل موجب صدمه و یا خسارت شود در صورت رعایت مقررات قانونی و نکات ایمنی ضامن نیست.»

این ماده به طور مطلق به کلمه ی رفتاراشاره ‌کرده‌است و ‌در جرایم عمدی ناظر به عمل کسی است که فاقد قصد مجرمانه می‌باشد،‌بنابرین‏ در جایی که کسی رفتار قانونی را انجام می‌دهد و فاقد قصد مجرمانه باشد اما در نتیجه ی فعلش آسیبی ایجاد شود مسئول آن آسیب نخواهد بود.در زیر درانواع جرایم عمدی به تفکیک ‌به این موضوع خواهیم پرداخت که انگیزه ی نیک چه تاثیری برآنها دارد.

الف: جرایم مستوجب حد

همان‌ طور که ماده ۱۵ ق.م.ا مقرر می‌دارد:

«حد مجازاتی است که موجب ،نوع، میزان و کیفیت اجرای آن در شرع مقدس تعیین شده است مجازات های حدی مجازات های ثابتی هستند که قابل تبدیل، تخفیف و یا تعلیق نیستندو انگیزه نمی تواند در آن تغییری به وجود آورد مگر اینکه خود شارع در مواردی به طور صریح مقرر دارد.

مثلاً در سرقت حدی اگر سارق به انگیزه ی کمک به نیازمندان سرقت کند انگیزه وی تأثیری در مسئولیت و مجازات وی ندارد و اگر این سرقت حدی به سرقت تعزیری تبدیل شود، انگیزه وی به موجب بند پ م ۳۸ می‌تواند از جهات تخفیف محسوب شده و باعث تخفیف مجازات وی شود.

ب: جرایم مستوجب قصاص

طبق ماده ۱۶ ق.م.ا:

«قصاص مجازات اصلی جنایات عمدی بر نفس، اعضاء و منافع است که به شرح مندرج در کتاب سوم این قانون اعمال می شود»

انگیزه مرتکب همان‌ طور که دیوان عالی کشور در رأی شماره ۴۰۷ مورخ ۳۰/۴/۱۳۷۲ اشاره ‌کرده‌است،تأثیری در تحقق جرم قتل عمدی یا ایراد صدمات جسمانی عمدی ندارد ‌بنابرین‏ انگیزه شرافتمندانه مثل کشتن دیگری به قصد رهانیدن ولی از درد و رنج تأثیری در مسئولیت و میزان مجازات مرتکب ندارد دلیل این امر ثابت بودن مجازات این جرایم یعنی قصاص است که باعث می شود نتوانیم این انگیزه ها را در میزان مجازات مرتکب تأثیر دهیم.

با این حال به نظر می‌رسد که راه هایی برای محکوم نکردن این گونه قاتلان به ارتکاب قتل عمدی و عدم تحمیل مجازات قصاص بر آن ها وجود دارد از جمله اینکه معمولاً این گونه قتل ها با ترک فعل مثلاً با ندادن داروی لازم به بیمار و … ارتکاب می‌یابد، احراز رابطه ی سببیت بین ترک فعل و نتیجه گاه مشکل خواهد بود، در این مورد پزشک، پرستار یا نزدیکان بیمار با عدم اقدام خود مانعی در مقابل مرگ وی ایجاد نکرده اند نه اینکه باعث مرگ وی شده باشند و این به نظر برخی برای احراز رابطه ی سببیت کافی نیست ضمن اینکه احراز عنصر عمد نیز در این موارد آسان نمی باشد مگر آن که مرتکب خود اقرار به آن نماید.^[۱۰۱]

نمونه هایی از قوانین کشورهای مختلف در این زمینه قابل توجه می‌باشد.

طبق ماده ۲۹۳ کشور هلند: «هر شخصی که زندگی شخص دیگری را به خواسته و تمایل او به پایان برساند به حداکثر ۱۲ سال حبس یا جریمه درجه پنجم محکوم خواهد شد»

البته متمم ماده ی (۲۹۳) که در ۲۸ نوامبر ۲۰۰۰ به تصویب رسید مقرر می‌دارد:

«جرمی که مورد اشاره قرار می‌گیرد قابل مجازات نخواهد بود در صورتی که عمل توسط پزشکی انجام شود که شرایط مراقبتی ماده ۲ قانون خاتمه زندگی و کمک به خودکشی را رعایت کرده باشد. هم چنین پزشک قانونی را جهت کالبدشکافی مطابق ماده (۷) پاراگراف دوم از قانون تدفین آگاه ساخته باشد»

در هلند اجازه ی ارتکاب برخی ازاین گونه قتل ها را با وجود شرایطی داده است.^[۱۰۲]

در ۱۶ می سال ۲۰۰۲ پارلمان بلژیک قتل ترحم آمیز را قانونی کرد. قانون اتانازی بلژیک نیز قتل ترحم آمیز را تحت شرایطی اجازه داده از جمله اینکه بیماری باید در وضعیت جسمی غیر قابل تحمل و … باشد.^[۱۰۳]

در آمریکا نحوه برخورد با قتل ترحم آمیز در ایالات مختلف یکسان نیست به طور مثال در ایالت نیویوریک، واشنگتن و میشیگان خودکشی با همکاری پزشک ممنوع است اما در ایالت اورگون قانونی است.^[۱۰۴]

در انگلستان قتل از روی ترحم گاه علاوه بر پزشکان و پرستاران توسط افراد عادی که اطرافیان آن ها دچار درد و رنج بوده اند نیز ارتکاب یافته است مثلاً ‌در پرونده ای زنی سال ها از بیماری در رنج و عذاب بوده، درتمام این سال ها از شوهر خود تقاضای مرگ و کشتن خود را می کرده و شوهر با دیدن رنج و عذاب وی بالاخره با گذاشتن بالش روی صورت وی، او را می کشد.^[۱۰۵]مجازات این کار حبس ابد اعلام شد.

در حقیقت کمیته تجدید نظرانگلستان درحقوق جزا به منظور جلوگیری از صدور چنین آرایی پیشنهاد داد که مجازات حداکثر دو سال حبس ‌به این گونه مرتکبان داده شود ولی این مورد پذیرش قرار نگرفت و با بهره گرفتن از مفاهیمی که در قانون انگلستان وجود دارد مانند مسئولیت تخفیف یافته این گونه قتل ها را از حالت عمد خارج و به غیر عمد تبدیل می‌کنند و مجازات وی نیز از حبس دائم به حداکثر حبس دائم تقلیل می‌یابد.^[۱۰۶]

مسئولیت تخفیف یافته در مواردی است که فرد مجنون نیست ولی به دلیل شرایط مختلف از نوعی اختلال دماغی رنج می‌برد که تصمیم گیری را برای وی مشکل می‌سازد البته رویه کشورهای کامن لابه این صورت است که به انگیزه قاتل توجهی نمی شود و با بهره گیری از مسئولیت تخفیف یافته می خواهند نوعی نرمش در این زمینه نشان دهند.

به هر صورت قانون سوئیس با وضع مقررات درصدد توجیه قتل شرافتمندانه برآمده از دو طریق سعی در بهبود اوضاع داشته: اول اینکه به خاطر انگیزه ی خیرخواهانه مجازات تخفیف یافته ای را به عامل بار می‌کند، ثانیاًً با تأسیس نهاد قتل تقاضا شده یک جرم مستقل با مجازات سبک تر در نظر گرفته است.

در برخی از کشورهای دیگر نیز اتانازیا قانونی شده است مثلاً در اروگوئه قانون مجازات این کشور قتل از روی ترحم را عاری از اتهامات جزایی می‌داند.^[۱۰۷]

در سال ۱۹۹۵ پارلمان استرالیا قانونی تصویب کرد واتانازیا رامجاز شمرد ولی به دلیل سوء استفاده مجلس سنای فدرال استرالیا در سال ۱۹۹۷ قانون مذکور را لغو کرد. اسپانیا برای عامل اتانازیا حداکثر سه سال در نظر گرفته است.^[۱۰۸]

دردانمارک بر اساس مواد ۲۳۹ و ۲۴۰ خودکشی به دستور قربانی یا کمک به خودکشی حداکثر سه سال حبس دارد.^[۱۰۹]

درنروژ در این گونه قتل ها قاضی ‌بر اساس شواهد و قرائن خود مقدار مجازات را که حبس است معلوم می‌کند.^[۱۱۰]

انگیزه مرتکب در قانون سوئیس فاکتور اساسی در تعیین حدود مسئولیت کیفری او خواهد بود و قوه مقننه سویس جرم مستقل و جداگانه ای را تحت عنوان «قتل بر اساس تقاضا» تأسیس نموده که مجازات کم تری نسبت به قتل درجه اول دارد.

م۱۱۴ قانون جزای سوییس چنین مقرر می‌دارد که: «کسی که با یک انگیزه خودخواهانه شخص دیگری را به خودکشی بر می انگیزد یا برای خودکشی به وی کمک کنند اگر خودکشی صورت گیرد یا به آن سعی شود به پنج سال حبس با اعمال شاقه یا زندان مکوم می شود»^[۱۱۱]

۱٫ مالکیت نهادی عبارت است از درصد سهام در شرکت‌های دولتی طبق استانداردهای حسابداری درصد سهامی که به شکل مالکیت نهادی مورد توجه قرار می‌گیرد ۲۰ درصد است.(درن هنری^[۲]،۲۰۱۰،۳۰)

۲٫سرمایه گذاران نهادی به سرمایه گذاران بزرگ نظیر بانک‌ها,بیمه ها, بنیادها, مؤسسه‌ های بازنشستگی و… اطلاق می شود.میزان مالکیت نهادی از طریق نسبت سهام عادی در اختیار سرمایه گذاران نهادی در یک شرکت به کل سهام ان شرکت محاسبه می شود.^[۳]

در این مطالعه ما از تلفیق این تعاریف استفاده کردیم

مالکیت مدیریتی:درصد سهامی که در دست اعضای حقیقی و حقوقی (اعضای هیت مدیره )و خانواده هایشان است.در تعریفی دیگر مالکیت مدیریتی درصدی از کل مالکیت شرکت که در دست مدیراناست.این درصد بستگی ‌به این دارد که چه درصدی در هر شرکت اهمیت دارد و این که بالاترین سطح سرمایه گذاری دست چه گروهی است.استانداردها ۲۰ درصد را معرفی کرده‌اند. (درن هنری،۲۰۱۰، ۳۰)

مالکیت شرکتی:وقتی مالکیت در گروه نهادی و مدیریتی نباشد یعنی اشخاص حقوقی که مستقل از شرکت هستند مالکیت را دارا باشند و بیش از ۲۰% سهام دست آن ها باشد مالکیت شرکتی نامیده می شود.(لوپز و سایرین ۲۰۰۷ )

هزینه نماینگی:با شکل گیری رابطه نمایندگی هزینه هایی به واسطه تضاد منافع از ناحیه مغایرت نتایج عملکرد مدیران و انتظارات سهام‌داران، به کارگیری عوامل انگیزشی و استفاده از فرآیندها و سیاست های نظارتی برای سهام‌داران ایجاد شده است که از آن ها به عنوان هزینه های نماینگی یاد می شود. هزینه نمایندگی تابعی از تعامل بین فرصت های رشد و جریان نقد آزاد در نظر گرفته می شود و شاخص Q– توبین را نیز به عنوان معیار اندازه گیری فرصت رشد قرار داده‌اند. (نوروش و ابراهیمی کردلر،۱۳۸۸،۲)

اندازه شرکت: توسط لگاریتم حقیقی کل درامد در پایان سال مالی اندازه گیری می شود. (درن هنری^[۴]،۲۰۱۰،۳۰)

نسبت بدهی:از تقسیم کل بدهیها به کل دارایی ها به دست می اید. (درن هنری،۲۰۱۰، ۳۰)

ضریب تغییرات سود:توسط انحراف استاندارد از بازگشت سهم روزانه در دوره مربوط اندازه گیری می شود.(درن هنری،۲۰۱۰،۳۰)

بازده سود سهام:سود هر سهم تقسیم بر قیمت سهام در پایان سال. (درن هنری،۲۰۱۰، ۳۰)

نسبت ارزش دفتری به ارزش بازار سهام: ارزش دفتری سهام تقسیم برارزش بازار سهام(رحمانی ‌و حسینی،۱۳۸۹،۴۷)

۱۳-۱ خلاصه فصل و ساختار تحقیق

بیان مسئله، اهمیت و ضرورت تحقیق، اهداف تحقیق، چهارچوب نظری تحقیق، فرضیات تحقیق و تعریف اصطلاحات کلیدی تحقیق مطالبی بود که در این فصل مورد کنکاش قرار گرفت.

ساختار تحقیق در سایر فصول به شرح زیر است:

فصل دوم:

مبانی نظری و مروری بر

پیشینه تحقیق

در این فصل ابتدا تعاریف متعددی از محافظه کاری و سپس اهمیت آن تشریح گردیده و با بحث ‌در مورد کنترل های داخلی ادامه می‌یابد. در نهایت،‌ با اشاره به تحقیقاتی که در زمینه مربوط است ، به پایان می‌رسد.

فصل سوم:

روش شناسی تحقیق

این فصل به تشریح روش تحقیق اختصاص یافته است. در این فصل، فرضیه ­های تحقیق، متغیرهای تحقیق و نحوه­ سنجش آن ها، روش اجرای تحقیق و آزمون فرضیه ­ها ارائه می­گردد.

فصل چهارم:

تجزیه و تحلیل اطلاعات

در این فصل، نتایج حاصل از تجزیه و تحلیل داده ­های تحقیق ارائه می­گردد. در این فصل آمار توصیفی داده ­ها و نتایج آزمون فرضیه ­ها نشان داده می­شوند.

فصل پنجم:

خلاصه،‌نتیجه گیری و پیشنهادها

این فصل شامل خلاصه موضوع و روش تحقیق، نتایج تحقیق و پیشنهادهای تحقیق بوده و در پایان منابع فارسی و انگلیسی و پیوست­ها ارائه شده است.

فصل دوم

مروری بر ادبیات تحقیق

۲-۱ مقدمه

برای سالیان متمادی در گذشته اقتصاد دانان فرض می‌کردند که تمامی ‌گروه‌های مربوط به یک شرکت سهامی برای یک هدف مشترک فعالیت می‌کنند اما در ۳۰ سال گذشته موارد بسیاری از تضاد منافع بین گروه ها و چگونگی مواجه شرکت ها با این گونه تضادها توسط اقتصاد دانان مطرح شده است این گونه موارد به طور کلی تحت عنوان تئوری نمایندگی در حسابداری مدیریت بیان می شود (نمازی و کرمانی ،۱۳۸۷، ۸۴).

رابطه نمایندگی عبارت است از نوعی قرارداد که طبق آن یک یا چند نفر (مالک یا مالکین) شخص دیگری را مأمور اجرای عملیاتی می‌کنند و در این راستا اختیار اتخاذ برخی تصمیمات را نیز بر وی تفویض می نمایند (جنسن و مک لینگ^[۵]،۱۹۷۶ ،۳۰۵).

با شکل گیری رابطه نمایندگی به واسطه تظاد منافع بین طرفین هزینه ها نمایندگی ایجاد می‌گردد.

سوال مطرح شده این است: آیا متفاوت بودن ساختار مالکیت شرکت ها بر میزان هزینه نمایندگی آن ها تأثیر دارد یعنی اگر ساختار مالکیت به شکل نهادی یا خصوصی باشد هزینه نمایندگی آن ها چگونه خواهد بود؟ وجود کدامیک از ترکیب های متفاوت مالکیت در کمتر شدن هزینه ای نمایندگی مؤثر است؟ با دستیابی به جواب این سوال ها می توان به منظور کمتر شدن هزینه های نمایندگی اقدامات مناسب تری به عمل آورد. هدف اصلی این مطالعه بررسی تأثیر ساختار مالکیت بر هزینه های نمایندگی شرکت ها پذیرفته شده در بورس اوراق بهادادر تهران است. اهمیت این پژوهش در این است که به گونه تجربی به مدیران و سایر تصمیم گیرندگان نشان می‌دهد که متفاوت بودن ساختار شرکت های بورسی بر میزان هزینه های نمایندگی آن ها تأثیر دارد یعنی اگر مالکان شرکت ها را ‌گروه‌های مختلف دولت، مؤسسات مالی، بانک‌ها و شرکت های خصوصی دیگر تشکیل دهند هزینه های نمایندگی آن ها متفاوت خواهد بود.

در این فصل ابتدا ادبیات موضوعی در خصوصتئوری نمایندگی ،هزینه نمایندگی، جریان های نقدآزادو ساختار مالکیت از جمله مالکیت نهادی ، خصوصی ،مدیریتی و شرکتی پرداخته شده سپس در انتهای فصل به تحقیق های گذشته داخلی و خارجی و نتایج آن نیز اشاره گردیده است.

۲-۲تئوری نمایندگی

تئوری نمایندگی در نتیجه جدایی منافع مدیریت و مالکیت در شرکت ها ایجاد شده و به تجزیه و تحلیل تضاد منافع موجود بین طرف های رابطه نمایندگی می پردازد فرض بنیادین این تئوری عمل افراد در جهت حداکثر کردن منافع شخصی شان است منافعی که گاهاً می‌تواند در تضاد با حداکثر کردن منافع شرکت باشد به دلیل وجود تضاد منافع، مدیران لزوماًً همیشه در پی کسب حداکثر منافع برای مالک (مالکان) نخواهند بود. (جنسن^[۶]، ۱۹۸۶،۳۲۳)

مشکل نمایندگی عبارت است از ترغیب نماینده به اتخاذ تصمیماتی که موجب حداکثر شدن رفاه مالک (مالکان) گردد با توجه ‌به این که رابطه بین سهام‌داران و مدیران نمونه بارزی از مصادیق تعریف شده در رابطه نمایندگی می‌باشد مسائل مربوط به جدایی کنترل از مالکیت در این گونه شرکت ها ارتباط نزدیکی با مشکل نمایندگی مطرح شده در تئوری نمایندگی دارد مشکل نمایندگی در تمام سازمان ها و در تمام اشکال فعالیت ها مشارکتی وجود دارد.

بین تمام سطوح مدیریتدر شرکت،دردانشگاهها،‌در شرکت های سهامی،در شرکت های تعاونی، نهادهای دولتی ،‌در اتحادیه ها و به طور عادی در تمام روابطی که به عنوان رابطه نماینگی تلقی می‌شوند وجود خواهد داشت. (نوروش، کرمی ،۱۳۸۸،۳۱)

بند چهارم- عدم قصور در قبض مبیع

مطابق با بند ۱ ماده ۶۹، اگر کالا در اختیار مشتری قرار داده شود و او از دریافت مبیع خودداری کند از لحظه‌ای که کالا در اختیار او قرار داده شده است ضمان به او منتقل می‌شود که شبیه قسمت اخیر ماده ۳۸۷ قانون مدنی ایران می‌باشد. (مهاجر، ۱۳۸۴: ۱۲) (صفایی و همکاران، ۱۳۹۰ :۸۸)

مبحث دوم- حیطه و شمول کنوانسیون

شک نیست که کنوانسیون تنها حاکم بر قراردادهای بیع است و قراردادهای دیگر مانند مقاطعه یا اجاره اشخاص مشمول آن نیست. به علاوه کنوانسیون فقط ‌در مورد بیع‌های بین‌المللی اجرا می‌شود، نه
بیع های داخلی.

گفتار اول- بررسی ضابطه بیع بودن قرارداد

کنوانسیون فقط ‌در مورد بیع قابلیت اجرا دارد و در قراردادهای دیگر قابل اعمال نیست. با این که فرق بیع با قراردادهای دیگر اغلب روشن است، گاهی تعیین ماهیت حقوقی قرارداد دشوار است. ‌در مورد کالایی که باید ساخته و تحویل شود، هنگامی که سفارش دهنده جنس و مصالح لازم را تهیه می‌کند، یا زمانی که ارزش کاری که باید انجام شود بیش از ارزش جنس است، این سؤال مطرح می‌شود که آیا قرارداد، بیع یا اجاره شخص است.

در فرانسه این مسائل مطرح و برای تعیین ماهیت حقوقی این گونه قراردادها ضابطه‌ای پذیرفته شده است. به موجب برخی آرای صادره از دیوان تمیز فرانسه، قراردادهایی که ‌بر اساس آن‌ ها شخصی هم کار و هم جنس تحویل می‌دهد، هرگاه کار جنبه فرعی و تبعی داشته باشد، بیع محسوب می‌شود و تشخیص این که عنصر جنس غالب بر عنصر کار است، با قاضی ماهوی بوده و از کنترل دیوان تمیز خارج است.

به نظر می‌رسد که کنوانسیون همین ضابطه را در ماده ۳ پذیرفته است. بند ۱ ماده ۳ که ناظر به معامله کالایی است که باید ساخته یا تولید شود، قرارداد را بیع به شمار می‌آورد، مگر این که قسمت عمده مواد لازم به وسیله سفارش دهنده تهیه شود. بند ۲ ماده ۳ نیز تعمیم قاعده‌ای است که در بند ۱ دیده می‌شود. این بند ناظر به قراردادهایی است که قسمت اعظم تعهدات تهیه کننده کالا، مربوط به ارائه کار است و در واقع عنصر کار، بر عنصر جنس غالب است. این گونه قرارداد نیز بیع تلقی نشده، از شمول کنوانسیون خارج است.

عبارت ماده ۳ کنوانسیون بدین شرح است:

«۱- قراردادهای ناظر به تهیه کالایی که باید ساخته یا تولید شود بیع محسوب می‌شوند، مگر این که سفارش دهنده تهیه قسمت عمده (اساسی) مواد لازم جهت ساخت یا تولید آن کالا را تعهد نموده باشد؛»

۲- قراردادهایی که در آن‌ ها قسمت اعظم تعهدات طرفی که کالا را تهیه می‌کند ناظر به ارائه نیروی کار یا خدمات دیگر باشد، مشمول مقررات این کنوانسیون نخواهد بود.

درباره‌ بند ۱ ماده ۳ این سؤال قابل طرح است که مقصود از «قسمت عمده» مواد چیست. آیا معیار، کمی است یا کیفی؟ ممکن است قطعه کوچکی از یک دستگاه نقش اساسی در کارکرد آن داشته باشد، هر چند که از نظر کمی و ارزش اقتصادی، قسمت عمده و اساسی مورد معامله را تشکیل ندهد. بعضی از مفسران گفته‌اند که در اینجا معیار کمی (اقتصادی) است نه کیفی.

هرچند کلمات به کار رفته در متن انگلیسی و فرانسه کنوانسیون گویا نیست. در بند دوم کنوانسیون ابهام کمتر است، زیرا کلمه preponderant که در متن انگلیسی و prépondérante که در متن فرانسه به کار رفته حاکی از پذیرش معیار کمی است.

برخی دیگر از مفسران برآنند که کلمه substantial مفید معنایی کمتر از preponderant است و ممکن است قاضی بخشی را که مثلاً دارای ۱۵ درصد ارزش است، اساسی (substantial) تلقی کند. ^[۲]۱ با توجه ‌به این نظر باید گفت معیار تشخیص اساسی بودن، کیفی است نه کمی. به هر حال، کنوانسیون از این لحاظ دارای ابهام و اشکال است.

هرگاه قرارداد مشتمل بر تسلیم مال و انجام خدمت باشد، مانند قرارداد راجع به یک مجموعه‌ صنعتی که متضمن تحویل اموال مادی و کارهای فکری (مانند کمک فنی و آموزش و تربیت کارکنان) است، آیا قرارداد باید در کل بررسی و ماهیت آن تعیین شود، یا اجزاء آن جداگانه تفکیک و بررسی گردد؟

پاسخ این است که اگر دو بخش قرارداد قابل تفکیک باشد، باید ماهیت حقوقی هر کدام را جداگانه تعیین و کنوانسیون را فقط در بخشی که بیع محسوب می‌شود، اعمال کرد و هرگاه قرارداد یک کل غیرقابل تجزیه باشد، چاره‌ای جز تعیین ماهیت حقوقی کل ‌بر اساس معیار مذکور در ماده ۳ نیست. البته شایسته است طرفین برای رفع هر گونه ابهام، عناصر مختلف را مشخص و ماهیت حقوقی هر یک را به صراحت تعیین نمایند. (صفایی و همکاران، ۱۳۹۰ : ۵) (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴ : ۸۳)

گفتار دوم- بررسی ضابطه بین‌المللی بودن قرارداد

کنوانسیون فقط حاکم بر بیع‌های بین‌المللی است. ‌در مورد معیار بین‌المللی شناختن بیع قانون یکنواخت بیع بین‌المللی (۱۹۶۴)، سه ضابطه برای بیع بین‌المللی در نظر گرفته بود: انتقال مال از کشوری به کشور دیگر، وقوع ایجاب و قبول در دو کشور متفاوت و قرار داشتن محل تجارت بایع و مشتری در کشورهای مختلف. در کارهای مقدماتی کنوانسیون، دو ضابطه‌ی اول کنار نهاده شد و فقط ضابطه‌ی سوم، مورد قبول واقع شد. بدین ترتیب کنوانسیون یک معیار شخصی را برای تمیز بیع بین‌المللی از بیع داخلی پذیرفته است.

بررای تشخیص بیع بین‌المللی ‌بر اساس کنوانسیون، لازم نیست که مبیع از کشوری به کشور دیگر انتقال یافته یا ایجاب و قبول در دو کشور متفاوت واقع شده باشد، بلکه کافی است که محل تجارت بایع و مشتری در دو کشور متفاوت باشد. در این صورت، در اغلب موارد، کالا از کشوری به کشور دیگر برده می‌شود و نیازی به افزودن چنین شرطی نیست.

کنوانسیون تعریفی از محل تجارت ارائه نمی‌کند. هر تفسیری از کنوانسیون باید با توجه به جنبه بین‌المللی آن و تغییراتی که کنوانسیون در قانون متحدالشکل داده است، صورت گیرد. ‌بنابرین‏ صرف مکان انعقاد قرارداد، محل تجارت به شمار نمی‌آید. همچنین محلی که مذاکرات در آنجا روی داده، محل تجارت محسوب نمی‌شود. برای تعییین محل تجارت باید به مقر تجاری محرز و دائمی طرفین توجه کرد، نه به محلی که اقدامات برای عقد قرارداد در آنجا انجام شده است.

بند ۳ ماده یک کنوانسیون تصریح می‌کند که «تابعیت طرفین قرارداد و نیز خصوصیت مدنی یا تجاری طرفین، یا خود قرارداد، در تعیین قلمرو این کنوانسیون ملحوظ نخواهد بود». (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴ : صص ۶۹ و ۷۱)

مبحث سوم- امکان تراضی برخلاف مقررات کنوانسیون

در این مبحث در قالب چند گفتار به بررسی امکان تراضی برخلاف مقررات کنوانسیون می پردازیم.

گفتار اول- تفوق اراده طرفین

برابر ماده ۶ کنوانسیون، اراده طرفین منبع نخستین قرارداد بیع است. ایین ماده می‌گوید:

ارزیابی تن انگاره

و

سرمایه گذاری برتن انگاره

عوامل فرهنگی

روابط بین فردی

اسنادهای شخصی

خصوصیات جسمانی

گفتگوهای درونی

طرحواره ی ظاهر

فرایند خود نظم بخشی

هیجانهای مربوط به تن

در این مدل شناختی- رفتاری مربوط به رشد تن انگاره ، بر اهمیت تجارب مربوط به اجتماعی شدن، فرهنگ پذیری، خصوصیات بین فردی، ویژگی‌های شخصیتی و اسنادهای افراد تأکید می‌شود (کش، ۲۰۰۲ و ۲۰۰۴). این مدل ارتباط متقابل بین حوادث محیطی، شناختی، عاطفی و فرآیندهای جسمی را در رابطه با تن انگاره حائز اهمیت می‌داند و بیش از سایر نظریه های مربوط به تن انگاره و نارضایتی از بدن، طی چند سال اخیر بر روان شناسان علاقمند به پژوهش در این حیطه اثر گذار بوده است. در پژوهش حاضر، تقریباً در چارچوب همین مدل نظری، مدل پیشنهادی گروه مشورتی دولت استرالیا در طرح راهبرد ملی تن انگاره و مدل پیشنهادی تیلور و همکارانش، مدلهایی احتمالی برای تن انگاره و نارضایتی از بدن در جمعیت ایرانی ارائه شده و مورد ارزیابی قرار گرفته است.

تحریفهای شناختی، تن انگاره و نارضایتی از بدن

‌بر اساس نظر ویلیامسون^[۱۳۷](۱۹۹۶) نگرانی از وضعیت بدن و نارضایتی از آن ریشه در جانبداری شناختی پیچیده ای دارد که مرتبط با بدن انسان است و اطلاعات مربوط به بدن و ظاهر را جانبدارائه مورد توجه قرار داده، ثبت و ضبط و ذخیره و باز یابی می‌کند. در واقع، اگر اطلاعات مربوط به بدن به گونه انتخابی پردازش شوند و ساده‌تر بازیابی شوند، طرحواره خویشتن بیشتر با اطلاعات مربوط به بدن درگیر شده و امکان فعال سازی هیجان های منفی در مواجهه با محرک‌های مرتبط با بدن برانگیزنده ی توجه به اندازه ی و شکل بدن یا یادآوری کننده ی اندازه وشکل آن را فراهم می‌کند.

یوهانسون و اسکلاندت^[۱۳۸] (۱۹۹۰ به نقل از ریوا و ولز^[۱۳۹]، ۱۹۹۸) به مجموعه ای از تحریف های شناختی که در مبتلایان به نارضایتی از وضعیت بدن و به طور کلی کسانی که آشفتگی تن انگاره دارند اشاره می‌کنند که عبارتند از:

۱ـ بدن آرمانی غیر واقع بینانه: این افراد تصویری آرمانی از بدن دارند که ‌بر اساس کلیشه های فرهنگی بدنهای جذاب وزیبای الگوهای مجلات یا ستارگان سینما بناشده است. ‌به این ترتیب با توجه به وضعیت بدنی که دارند و در مقایسه ی خودشان با این الگوها هیچ شانسی برای رسیدن به آن ظاهر آرمانی نخواهند داشت.

۲ـ مقایسه اجتماعی: این شکل در بر گیرنده تمرکز بر ویژگی‌های مثبت ظاهر زنان دیگر و مقایسه آن با ویژگی‌های منفی خودشان است. اغلب زیبایی، تناسب اندام یا جذابیت زنان دیگر اغراق آمیز در نظر گرفته می شود در حالی که زیبایی و جذابیت خود را نا دیده می گیرند.

۳ـ اشتغال خاطر وسواسی^[۱۴۰] با بخش‌هایی خاصی از بدن: اغلب بخش های خاصی از بدن خیلی زشت یا چاق یا بی‌تناسب در نظر گرفته می‌شود. ارزیابی فرد از ظاهر خودش بر مبنای تفکرات و احساسات نسبت به بخش خاصی از بدن استوار می شود و اغلب درباره‌ خصوصیات منفی ادارک شده آن بخش به شدت اغراق می شود(به نقل از ریوا و ولز، ۱۹۹۸). در کشور ما ایران این اشتغال خاطر بیشتر با چهره واجزای آن به ویژه بینی واندازه آن است.

۴ـ ناتوانی در توجه به خصوصیات مثبت: کسی که به بخش یا به بخش های نازیبای بدنش اشتغال خاطر وسواسی دارد اغلب نمی تواند ویژگی های ظاهری دیگرش را در نظر آورد و نقطه قوتی در خود بیاید..

۵ـ سوءاسناد: تجارب ناخوشایند، شکست ها و دیگر پیامدهای منفی به گونه ای غلط به خصوصیات ظاهری و جسمانی اش نسبت داده می‌شوند به طور مثال مشکلات ارتباطی یا بین فردی که کاملاً نا مربوط به وزن و وضعیت ظاهری‌اند به وزن و نازیبایی ظاهری ربط داده می‌شوند.

۶ـ باور جادویی به قدرت کاهش وزن: این افراد باور دارند که کاهش وزن یا شکل و اندازه ی بخش های خاصی از بدنشان همه ی مشکلاتشان را حل خواهد کرد. همین امر به نویه ی خود نیاز به تغییر(به طور مثال کاهش وزن، عمل جراحی زیبایی یا آرایش) را تشدید کرده وسبب می شود فرد بیش از پیش با بدنش اشتغال خاطر وسواسی پیدا کند(یوهانسون و اسکلاندت، ۱۹۹۰ به نقل از ریوا و ویلز، ۱۹۹۸).

خلاصه این که، ‌بر اساس رویکرد شناختی مشکل اصلی مبتلایان به نارضایتی از وضعیت بدن و اختلال تن انگاره ، جانبداریهای شناختی و ‌تحریف‌هایی شناختی است که این افراد دارند. همان طورکه بیماران افسرده یا مضطرب نیز ‌بر اساس رویکرد شناختی، محور آسیب شناسی روانی شان جانبداریها وتحریفهای شناختی است.

عوامل مؤثر بر تن انگاره و نارضایتی از بدن

تن انگاره و نارضایتی از بدن تحت تأثیر عوامل مختلفی همچون سن، جنسیت، محیط خانوادگی، رسانه های گروهی و … قرار می‌گیرد. تیلور و همکارانش (به نقل ازورتایم،پاکستون و بلانی، ۲۰۰۹) به طور کلی این عوامل را به چهار دسته اصلی تقسیم کرده‌اند که عبارتند از: ۱- عوامل زیستی،۲- عوامل روانی،۳- عوامل بین فردی و۴- عوامل محیطی و فرهنگی.

در ادامه این فصل، ضمن آشنایی با مدل پیشنهادی تیلور و همکارانش به مرور برخی از عوامل تأثیرگذار بر تن انگاره و نارضایتی از بدن ادامه می‌دهیم.

شکل ۵-۲ مدل تیلور و همکاران از عوامل تأثیرگذار بر تن انگاره و نارضایتی از بدن

عوامل زیستی:

این دسته از عوامل شامل خصوصیات مختلفی هستند که برخی از آن ها مثل سن، جنسیت و نژاد ثبات دارند و برخی دیگر همچون شاخص توده ی بدنی می‌توانند متغیر باشند.

جنسیت:

بررسی ها نشان می‌دهند که جنسیت در طول عمر افراد عاملی تأثیرگذار بر تن انگاره و نارضایتی از بدن است. شواهد حاکی از آن است که زنان در همه سنین و تقریبا” همه جوامع انسانی احساسات منفی تری نسبت به بدنشان در مقایسه با مردان دارند (اتا، لودن ولالی^[۱۴۱]،۲۰۰۷) و ناخوشنودیشان از بدنشان بیشتر است (چوت^[۱۴۲]، ۲۰۰۷؛ ورتایم، پاکستون و بلانی، ۲۰۰۹). گروگن (۲۰۰۸) نارضایتی زنان از بدنشان را در جوامع امروزی ناخوشنودیی بهنجار تلقی می‌کند. به علاوه مطالعات انجام شده نشان می‌دهند که دختران در مقابل فشارهای اجتماعی- فرهنگی برای زیبایی آسیب پذیرتر از پسران هستند که همین امر منجر به افزایش خطر اختلال‌های خوردن در آن ها می شود.

گزارش شده است که زنان احتمال بیشتری دارد که خودشان را دارای اضافه وزن ادراک کنند و در نتیجه در آنان نارضایتی از بدن و رفتارهای معطوف به کاهش وزن بیشتر است(مک کبی، ریکاردلی، ملور و بال^[۱۴۳]، ۲۰۰۵). از سوی دیگر ادراک وزن پایین در مردان بیشتر است. از لحاظ تن انگاره آرمانی زنان، طرح آرمانی لاغرتری را ترجیح می‌دهند(الگوی بدنی آرمانی باربی شکل )؛ در حالی که مردان می خواهند عضلانی تر و چهارشانه تر( بیل شکل) باشند(ورتایم، پاکستون و بلانی،۲۰۰۹، ویلکش و وید^[۱۴۴] ،۲۰۰۹ ).

برخی از مطالعات نشان می‌دهند که زنان بدنشان را مشتمل بر چند بخش جداگانه در نظر می گیرند، در حالی که مردان بدنشان را به عنوان یک کل در نظر می آورند. همچنین بررسی ها نشان داده‌اند که زنان جوان ملاک‌های زیبایی را غیرقابل دستیابی می پندارند، اما مردان دستیابی به الگوی عضلانی مردانه را قابل دسترسی می دانند. برخی از مطالعات نیز حاکی از تفاوت دیدگاه و نگرش زنان و مردان نسبت به غذا و خوردن است. معمولاً مردان خوردنی و خوردن را لذت بخش ارزیابی می‌کنند، در حالی که زنان درباره ی خوردن به دلیل فشار اجتماعی برای لاغر بودن، نگرانی دارند و ارزشی که برای تغذیه قائل هستند، به واسطه ی تأثیر آن در سلامتی است (ویلکش و واید،۲۰۰۹).

سن:

‌بنابرین‏ می توان گفت در این دوره عملیات بانکی به صورت دستی- الکترونیکی در می‌آید.در این دوره نظام بانکی با دو مشکل اساسی مواجه می‌باشد. یکی عدم یکپارچگی سیستم‌های مکانیزه ، جزیره ای بودن و ناهماهنگی آن ها جهت ارائه خدمات به مشتریان و دیگری تکامل نیافتگی خطوط مخابراتی و ارتباطی سریع، گسترده و مطمئن و همچنین فقدان ‌پروتکل‌های ارتباطی لازم برای متصل نمودن شعب بانک‌ها به یکدیگر و اتصال مشتریان به شعب(منوچهری،۱۳۸۰،ص۳۶-۳۵).

۱-۲-۳-۴- دوره چهارم :یکپارچه سازی سیستم‌ها و مرتبط کردن مشتری با تمامی عملیات بانکی

آخرین دوره تحول در نظام بانکی زمانی آغاز می شود که همه نتایج به دست آمده از سه دوره قبل به طور کامل مورد توجه قرار گیرد و مشکلات آن ها برطرف گرددوکلیه عملیات بانکی به طور الکترونیکی انجام شود. در این دوره هم بانک و هم مشتریان می‌توانند به طور دقیق و منظم اطّلاعات مورد نیازشان را کسب نمایند.گر چه آهنگ این تحولات متفاوت است اما این چهار دوره به طور یکسان در صنعت بانکداری روی خواهد داد.لازمه ورود ‌به این مرحله داشتن امکانات و بسترهای مخابراتی و ارتباطی پیشرفته و مطمئن است.این دوره با جمع بندی بخش‌های نرم افزاری و سخت افزاری در دوره های پیشین به صورت واقعی ارتباط بین بانک و مشتریانش را به تصویر می کشد، ‌در دوره های قبلی اغلب بانک‌ها بدون سامان دهی و نظم مشخص تنها به خلق جزایر مکانیزه پرداختند. در دوره چهارم به منظور رسیدن به یکپارچگی و ساماندهی سیستم های مکانیزه بانکی، بانک‌ها به یکی از دو جهت زیر تأکید دارند: (منوچهری،۱۳۸۰،ص۳۶).

• • تلاش برای استاندارد سازی نرم افزاری و سخت افزاری در سیستم‌های رایانه ای موجود.

• تلاش برای ایجاد سیستم‌های یکپارچه صرفنظر از سیستم‌های جزیره ای که قبلاً به وجود آمده است.

سیستم‌های جدید بانکی که اساس آن ها مشتری مداری است نه حساب مداری،کار چندان ساده ای نیست زیرا اغلب با صرف هزینه های زیادی همراه است و تلاش طاقت فرسایی می طلبد .یکی ازچالش های اصلی سیستم‌های بزرگ بانک‌ها در این دوره انتخاب یکی از این دو راه است که هر یک بحث‌های مربوط به خود را می طلبد و انتخاب هر یک بستگی به استراتژی بانک مبنی بر یک تحلیل عمیق هزینه – فایده دارد.در دوره چهارم سیستم یکپارچه بانکی این امکان را به مشتری می‌دهد که از رایانه منزل یا محل کار خود خدمات متعارف خود را از سیستم الکترونیکی بانک دریافت نماید .در این دوره صرفه جویی واقعی در نیروی انسانی به وجود می آیدو پول کاملاً حالت الکترونیکی پیدا می‌کند و ابزار تعامل دو طرف یعنی مشتری و بانک، خدمات الکترونیکی است .این در حالی است که در دوره چهارم مشتری حتی برای دریافت وام یا خدمات بیمه ای و یا دیگر سرویس‌های بانک بی نیاز از مراجعه به بانک می‌باشد.

بعد از مدت زمانی کوتاه هم چک وهم کارت‌های بانکی به مرور اتوماتیک گردیدند،ولی با این حال تا آن زمان حجم بالایی از اسناد کاغذی تولید می گردید.از این رو از فناوری پیچیده و پیشرفته مخابراتی به عنوان راه حلی جهت حل این مشکل استفاده ‌گردید در نتیجه با ایجاد اتاقهای پایاپای خودکار از سیستم انتقال الکترونیکی وجوه در سطح بسیار وسیعی استفاده شدو ساختار سیستم بانکی یک بار دیگر دچار تحولی عمده گردید. بانک‌ها از مؤسسات سپرده گذاری که صرفاً منابع فیزیکی را نگهداری می نمودند به مراکز پردازش اطّلاعات تبدیل شدند،پول نیز از یک مفهوم قابل لمس به یک مفهوم غیر قابل لمس تبدیل گردید.به طوری که پول می‌توانست هر لحظه بر روی صفحه رایانه نشان داده شود .نه تنها پول به پول الکترونیکی تبدیل گردید،بلکه چک نیز به همین سرنوشت دچار شد و بانک‌ها با ارسال تصاویر چک به جای چکهای فیزیکی شروع به استفاده ازچکهای الکترونیکی نمودند.با پیشرفت فناوری اطّلاعات و ارتباطات،فناوری تصوی به حدی پیچیده و پیشرفته گردید که بانک‌ها می توانستند بدون نیاز به اسناد کاغذی ، اطّلاعات مربوط به دستور پرداخت‌ها را بین خود مبادله نمایند.در واقع با این کار،مبادله الکترونیکی اطّلاعات به جای پردازش اسناد کاغذی مورد استفاده قرار گرفت(منوچهری ،۱۳۸۰،صص۳۷-۳۶)

پدیده بانکداری الکترونیک یکی از دستاوردهای تجارت الکترونیک محسوب می شود. با رشد روز افزون حجم تجارت الکترونیک در جهان وبا توجه به نیاز تجارت به انجام عملیات بانکی جهت نقل و انتقال منابع مالی، بانکداری الکترونیک نقش بسیار مهمی درتجارت الکترنیک یافته است.به طور کلی بانکداری الکترونیک به معنای ارائه کلیه خدمات بانکی از جمله نقل وانتقال منابع از طریق یک شبکه ارتباطی عمومی و قابل دسترس رایانه ای می‌باشد. بانکداری در حال حاضر به صنعت خدمات پردازش اطّلاعات تبدیل گردیده است.سرعت توسعه صنعت انفورماتیک باعث ایجاد تغییرات عمده ای در شکل پول و سیستم های خدمات بانکداری گردیده و مفاهیم جدیدی را تحت عنوان پول الکترونیکی،ماشین های خودپرداز، بانکداری خانگی،تلفنبانک،بانکداری اینترنتی،عضو و بانکداری مجازی به وجود آورده است (Calisti;Willmott &Emma,2001,p.2) افزایش نیروهای حاضر در عرصه رقابت جهانی در صنایع مالی و به ویژه در صنعت بانکداری، تداوم تقاضای مشتریان و تنوع نیازهای مشتریان،منجر به ایجاد فشار بر بانک‌ها به منظور تغییر عملیاتشان شده است که این امر به نوبه خود باعث روی آوردن بانک‌ها به نظام های بانکداری الکترونیکی شده است.بانک ها با بهره گرفتن از شیوه ها و ترتیبات تجارت الکترونیک از قبیل اینترنت و شبکه جهانی وب می‌توانند با مشتریان ارتباط برقرار کرده و فعالیت های خود را انجام دهند در واقع همان گونه که با ظهور تجارت الکترونیک فرایندهای صنعتی تغییر کرده‌اند،صنعت بانکداری نیز به نوبه خود متحول شده است .هم اینک بسیاری از بانک ها به منظور صرفه جویی در هزینه از ابزارهای الکترونیک برای خدمات بانکداری سنتی استفاده می‌کنند.افزون بر این تعدادی از بانک ها در حال طراحی خدمات نوینی هستند که ویژه تجارت الکترونیک است .اگر این نوآوری ها به صورت گسترده در محدوده صنعت بانکداری اجا شود ترکیب فعالیت های تجاری بانک‌ها تغییر خواهد کرد(Central bank,2002,PP.3-4)

۱-۲-۳-۴-۱- فرهنگ :

فرهنگ در حوزه های مختلف علوم انسانی به مع انی بسیار متفاوت و متنوعی مورد استفاده قرار می‌گیرد . اما تعریفی که معمولاً از فره نگ ارائه می‌گردد چنین است : به مجموعه آرای و عقاید و باورهایی که باعث بروز و ایجاد رفتاردر انسان می شود . عظیمی (۱۳۶۹) فرهنگ را چنین تعریف می‌کند : فرهنگ مجموعه ای از آرای و عقاید است مشروط به اینکه این آرای و عقاید دارای دو ویژگی و مشخصه اصلی باشند؛

اول : مورد قبول و پذیرش اکثریت مردم جامعه باشد

دوم: پذیرش این آرا ء و عقاید الزاماًً در گرو اقناع کردن یا شدن در یک بحث و بررسی علمی نباشند