این حق در عقود معاوضی که عموماً تبادل با وجه وجود دارد و … کاربرد دارد و در عقود رایگان قابلیت استفاده ندارد . ( ماده ۳۷۷ ق.مدنی ) منظور: خودداری از تسلیم مبیع و ثمن ، به دلیل تسلیم طرف دیگر می‌باشد و معلق نمودن تسلیم، تا طرف دیگر تعهد خود را به انجام رساند و ضمانتی در اجرای عین تعهدات و جلوگیری از سوء استفاده های احتمالی ‌در مورد عقد و آن چه مورد مبادله قرار می‌گیرد ، می‌باشد و در فرعیات و شروط فرعی کاربردی ندارد، مگر آن شرط جزء ارکان اصلی عقد باشد و جنبه فرعی نداشته باشد . مواد ۳۷۱ و ۳۹۰ ق.مدنی درمورد حق العمل کار و مرسل الیه ‌در مورد حق حبس می‌باشند . مع ذلک قاعده اصلی حق حبس در عقود معاوضی است و در سایر موارد نیاز به تصریح دارد مانند : مواد فوق که بیان شد . در کامن لا در عقود معاوضی حق حبس( With holding performance ) وجود دارد . و موادی که فوقاً بیان شد ( line ) آمده است و در بخشی از تعهدات در صورتی که آن بخش عرفاً دارای اهمیت باشد استفاده می شود، قابلیت تجزیه ندارد و بخش از مبیع در مقابل بخش از ثمن قرار نمی گیرد . در اختلاف در تقدم در طرفین که زودتر تسلیم نماید، می توان به محکمه مراجعه و همزمان هر دو آن را به جا آورند ، یا از هر دو اجبار برداشته می شود ، یا ابتدا خریدار و بعد فروشنده ، یا برعکس آن یعنی ابتدا فروشنده و بعد خریدار آن را به انجام رساند . به نظر علامه حلی نظر اول تصریح دارد و چون قوانین ساکت است ، می شود به فقه و فتاوی مراجع ، مراجعه و آن را پذیرفت و می شود نظر اول را در این خصوص برتر دانست .^[۴۴] در اقاله، در چنین مواردی حق حبس در برگرداندن عوض ها قابل اعمال است .

۴- وجه التزام

به دلیل این که طرفین این احتمال را می‌دهند ، ممکن است طرف متقابل آن ها از تعهدات امتناع بورزد ، در تعهدات از ابتدا شرایطی را در نظر می گیرند که جلوگیری و تضمینی باشد، این امر در روند رسیدگی ها در دعاوی خیلی مؤثر و تسهیل کننده می‌باشد . قراردادن وجه التزام در عقد اصلی جزء شروطی می‌باشد که وابسته به آن عقد و تابع عقد اصلی است ، در منحل شدن آن وجه التزام مقرر از بین می رود و در کشور فرانسه و آلمان به همین طریق عمل می شود .^[۴۵] در کشور ما وجه التزام تعریف نشده و قانون ما ساکت است . حقوق ‌دانان در ضمن مطالب دیگر به تعریف پرداخته‌اند، دکتر کاتوزیان می‌گوید : (( توافقی که طرفین خسارات که در عدم اجرای قرارداد و ضرر پرداخت شود ، از قبل تعیین می نمایند . ))^[۴۶] در سیستم حقوقی کامن لا آمده است : (( مبلغی بر اساس توافق طرفین در نقض تعهدات به عنوان خسارت پرداخت و بدون توجه به خسارات واقعی می‌باشد . ))^[۴۷]

مع ذلک وجه التزام بر اساس شرط در توافق طرفین در عقد ، یا بعد از انعقاد عقد است . در تخلف از تعهدات مبلغی ، مالی ، اقدام به فعل یا ترک فعلی را شرط بنمایند و قبل از عهد شکنی متعهد می‌باشد . دکتر صفایی وجه التزام را نوعی خسارت می‌داند^[۴۸] ، این نظر توسط بسیاری از حقوق ‌دانان مورد تأیید قرار گرفته است . وجه التزام که مبلغ زیادی خارج از عرف است و در نظر عرف بسیار هنگفت می کند ، به دلیل غبن فاحش و غرری بودن باطل است . با انجام قسمتی از تعهد ، بر مبنای اراده طرفین اگر امکان تجزیه باشد و همان قسمت مفید واقع شود ، تجزیه وجه التزام و اخذ بخشی از آن امکان دارد . گرفتن وجه التزام مانع از درخواست انجام عقد اصلی نمی باشد .

در انگلیس ‌در مورد پرداخت خسارت تأخیر تأدیه ، وجه نقد به صورت پرداخت بهره پیش‌بینی گردیه است . در UCC در این مورد نصی وجود ندارد . در کشور ما با توجه به نظرات شورای نگهبان به نظر می‌رسد امکان پذیر نیست ولی بر اساس قرارداد طرفین ، می شود آن را مطالبه نمود . ( ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی )

در نظر یه استفساریه شورای نگهبان، اخذ خسارت برای بانک‌ها مورد تأیید قرار گرفته است، پس در وجه نقد، گرفتن وجه التزام مانعی ندارد، با توجه به ماده ۲۳۰ قانون مدنی تنها بانک‌ها شامل این مورد نمی گردند و ‌در مورد فعل و ترک فعل نیز مصداق دارد. طرفین در تعهدات می‌توانند، برای میزان خسارات، مبالغی را تعیین نمایند، هرچند بیشتر از موضوع مورد تعهد باشد. (ماده ۳۸۶ قانون تجارت) شورای عالی قضایی نیز آن را مورد تأیید قرارداده است. قضات حق تغییر در وجه التزام ندارند و صرف نظر از ورود خسارت می‌باشد. وجه التزام و اجرای تعهدات را می شود با هم مطالبه نمود، ‌به این دلیل که خسارت در جایی مطالبه می‌گردد که اصل تعهد قابلیت اجرا داشته باشد.

۵- محدود کننده ها و معاف کننده ها

در هر قراردادی شرط هایی وجود دارد که از تعهدات طرفین می کاهد ، یا آن را افزایش می‌دهد . مواد ۶۴۲ ، ۵۵۸ ، ۱۰ و ۲۲۳ قانون مدنی ، اصل صحت و حقوق ‌دانان به آن پرداخته‌اند .^[۴۹] موارد مذکور در فوق در موردی است که به میزان تعهدات می افزاید، گاهی در قرارداد و تعهدی از میزان تعهدات کاسته می شود، به عنوان مثال : قراردادی که خسارت را تا سقف معینی مورد قبول قرار می‌دهد، یا آن را مستلزم وجود امری می کند ، مدعی باید ورود خسارات را به اثبات رساند . با بررسی شرایط و تعهدات فقط در همان حد چنانچه خسارت وارد شود ، تا همان مبلغی که تعیین شده ، امکان مطالبه می‌باشد . گاهی در تعهدی مسئولیت را از خود سلب می نمایند و خود را معاف از مسئولیت می نمایند . ‌در مورد شروط معاف کننده در بین حقوق ‌دانان اختلاف نظر وجود دارد ،عده ای آن را خلاف مقتضای ذات عقد و ناعادلانه، سبب ضرر و باطل می دانند، عده ای آن را مورد قبول قرار داده‌اند و معتقدند : با وجود حق حبس ، امکان الزام متعهد از محکمه، بنا به مواد ۱۰ و ۲۲۳ ق.مدنی و اصل صحت مشکلی در صحت آن وجود ندارد و ضرر منتفی است . در مواردی مربوط به نظم عمومی ، شخصیت افراد ، صدمات و لطمات مالی ، درج چنین شروطی باطل است . ( مواد ۱۱۸ قانون دریایی ۱۳۴۳ ، بیمه اجباری مسئولیت دارندگان اتومبیل ۸۷ ) در جایی که طرف قرارداد عمداً به قصد اضرارطرف دیگر ، با شروط معاف کننده اقدام نماید ، آن شروط باطل است . در روابط میان کارگر و کارفرما که مسئولیت متوجه کارفرما می‌باشد ، شرط معاف کننده در این خصوص کاربردی ندارد و باطل می‌باشد .

۶- استثنائات

بخش نخست: وقف

مبحث نخست: مفهوم وقف

گفتار نخست: مفهوم لغوی وقف

کلمه وقف در زبان فارسی به معنی ایستادن ،توقف،حبس کردن و منحصر کردن چیزی به کسی است.^[۱]

در جلد چهارم فرهنگ معین وقف اینگونه معنا شده است:

«وقف به معنی حبس عین ملک و یا مال است و مصرف کردن منافع آن در اموری که واقف معین می‌کند، می‌باشد و آنچه که کسی از ثروت خود جدا کند و در کارهای عام المنفعه از آن استفاده کند.^[۲]

همچنین در روایتی از پیامبر (ص) نقل شده است: که وقف عبارت است از حبس مال و خرج کردن منفعتش فی سبیل الله. به همین جهت علمای فقه در تعریف وقف فرموده­اند: «لا تحبس الاصل و تسبیل الثمره» یعنی اصل مال محبوس بماند و انتقالش ندهند و منافع و ثمره آن را در راه خدا خرج کنند.^[۳]

طبق تعریف قانون مدنی وقف عبارت است از اینکه عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود.منظور از حبس نمودن عین مال، نگاه داشتن آن از نقل و انتقال و همچنین از تصرفاتی است که موجب تلف عین گردد. زیرا مقصود از وقف انتفاع همیشگی موقوف علیهم از مال موقوفه است و به همین جهت هم آن را وقف گفته­اند و منظور از تسبیل منافع واگذاری منافع در راه خداوند و امور خیریه اجتماعی است.^[۴]

گفتار دوم: مفهوم اصطلاحی وقف

بند نخست: مفهوم اصطلاحی وقف در فقه

فقها در بیان مفهوم اصطلاحی وقف که از نظر شرعی به چند معنا است اختلاف نظر دارند و شاید بتوان گفت که این ‌اختلاف ناشی از آن ‌است که عده­ای آن را عقد دانسته ­اند وعده­ای دیگر آن را از ایقاعات بر‌شمرده‌اند.

امام خمینی قدس السره الشریف می­فرماید:

وقف به معنای چیزی را به جهتی خاص یا شخص خاص یا غیر از این دو قرار دادن است تا منافع برای آن ها آزاد گردد.^[۵]

شیخ ابوالقاسم نجم­الدین محقق حلی ­در کتاب شرایع­الاسلام در تعریف وقف چنین می­گوید: «الوقف عقد ثمرته تحبس الاصل و اطلاق المنفعه».^[۶]

شهید اول در کتاب دروس می­فرماید: «الوقف و هو لصدقه الجاریه» و وقف را رسماً به صدقه­ جاریه تعریف نموده و تعریف یاد شده را ثمره و نتیجه آن می­داند.^[۷]

شیخ ابوجعفر طوسی در کتاب مبسوط، وقف را چنین تعریف کرده ­اند: «الوقف تحبیس الاصل و تبسیل المنفعه». تحبیس از ریشه «حبس» به معنای در قید آوردن و جلوی آزادی چیزی را گرفتن است. زیرا با وقف شدن ملک، آزادی نقل و انتقال از آن گرفته می‌شود. تسبیل در راه خدا آزاد گذاردن است، زیرا منافع وقف برای موقوف علیهم مباح و آزاد است تا از آن انتفاع ببرند^[۸]. پس تعریف وقف طبق گفته شیخ، نگاه داشتن اصل ملک و آزاد گذراندن منافع است و مخصوصاً کلمه تسبیل را به کار برده تا روشن شود که وقف از صدقات جاریه است که در راه خدا گذارده می‌شود تا از آن بهره ببرند.

چنانچه گذشت بیشتر فقها واژه اطلاق المنفعه را به جای تسبیل المنفعه به کار برده ­اند و حقیقت وقف را همان عقد (الفاظی که با آن وقف صورت ‌می‌گیرد) دانسته ­اند.

لذا با توجه به معانی بیان شده ‌می‌توان ‌به این نتیجه رسید که همه فقها در دو مسئله اشتراک نظر دارند:

۱- حبس مال از جمیع تعلقات اعتباری و مصون نگه داشتن آن از هر گونه نقل و انتقال خارجی به طوری که اصل مال از بین نرود.

۲- استفاده دیگران از منافع عین موقوفه.

بند دوم: مفهوم اصطلاحی وقف در حقوق ایران

در اصطلاح حقوق نیز مفهوم نگه داشتن و باز داشتن در همه جا مورد نظر است. در اینجا باید توجه داشت که وقف به دو معنی نزدیک به هم به کار می‌رود^[۹]:

۱- عمل حقوقی خاصی که در شمار عقود معین قرارداد و به موجب آن مالکی به منظور رسیدن به هدف معنوی و اخلاقی، مال یا بخش معین از دارایی خود را حبس می‌کند تا از انتقال مصون بماند و منافع آن را اختصاص به مصرف در راه رسیدن به هدف خویش می‌دهد. ماده ۵۵ قانون مدنی نیز که در تعریف وقف می­گوید: « وقف عبارت است از اینکه عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود.» به همین معنا اشاره دارد تا به اجمال ارکان عمل حقوقی منشاء وقف را معین نماید.

۲- گاه وقف به نهاد حقوقی گفته می‌شود که برای رسیدن به هدف واقف به وجود می‌آید. سازمانی که دارای مدیر و ناظر و اموال خاص است، اداره و مصرف آن ها برای رسیدن به هدف منظور واقف امکان دارد و از دارایی او جدا گشته و اصالت و استقلال یافته است. امروز ما چنین سازمانی را شخص حقوقی می‌نامیم، مفهومی که حقوق از ارتباط جمعی از اشخاص و اموال اختصاص یافته به خدمت و هدف معین انتزاع می‌کند، شخصیتی که دارای نام و اقامتگاه و دارایی خاص است و می ­تواند دارای حق و تکلیف شود و طرف قرارداد و تعهد قرار گیرد ولی چون مفهوم شخصیت حقوقی مصطلح نبوده و موجوداتی مانند مسجد و بیت المال و وقف در قالب نظریه مدنی مطالعه نمی­ شود برای نمایاندن وقف به اموال موقوفه اشاره می­شد و گاهی نیز ‌به این اموال وقف می­گفتند. برای نمونه در ماده ۸۸ قانون مدنی که صحبت از بیع وقف می­ شود بی­گمان مقصود فروش مال موقوفه است. این دو معنی با هم ارتباط نزدیک دارد و هر دو یک حقیقت را نشان می‌دهد. منتها نخستین معنی مربوط به منشاء و سبب آن حقیقت و دیگری مربوط به ماهیت و اوصاف خود آن است که جداگانه مورد توجه قرار ‌می‌گیرد.

همچنین در تعاریف حقوقی وقف این چنین بیان شده است: عقدی است که به موجب آن مالک عین مال معینی از اموال خود را از نقل و انتقال مصون نماید(حبس می‌کند) و منافع آن را در اختیار شخص یا اشخاص با مصرف معینی می­ گذارد.^[۱۰]

لذا با توجه به آنچه که گذشت وقف را از نظر حقوقی ‌می‌توان چنین تعریف کرد:

وقف عملی است حقوقی که به موجب آن شخص (اعم از حقیقی یا حقوقی) عین مالی را از مالکیت خود خارج نموده، از هر گونه نقل و انتقال اعم از ارادی مثل اقسام معاملات و قهری مثل توراث و دیگر تصرفات به طور کامل مصون نگاه می­دارد و منافع آن را در راه خدا پسندانه و امور خیریه به طور دائم به جریان می‌اندازد تا افراد محدود و معین یا نامحدود و غیر معین به صورت بلا عوض از منافع آن بهره­مند شوند و در متون شرعی از این عمل خیر، بسیار تمجید شده است و در حدیثی از پیغمبر اکرم(ص) این عمل به عنوان یکی از سه اقدام «باقیات الصالحات»^[۱۱]معرفی شده است که ثواب آن استمراراً عاید بانی وقف است.

در نتیجه ‌می‌توان گفت که عقد وقف در اصل و بنیان همان صدقه جاریه است که در قرآن نیز بسیار به آن پرداخته و توصیه شده است. صدقاتی که حتی پس از مرگ انسان، برای او خیرات و مبرات به دنبال خواهد داشت.^[۱۲]

مبحث دوم: اقسام وقف و ماهیت حقوقی وقف

گفتار نخست: اقسام وقف

وقف به اعتبار موقوف علیهم و جهت وقف به چند قسم تقسیم می‌شود. بعضی از فقها وقف را به پنج نوع تقسیم کرده ­اند:^[۱۳]

اول: وقف به جهت عبادت و اقامه شعائر مذهبی مانند وقف بر مساجد، مشاهیر مشرفه.

دوم: وقف بر عموم مردم، مانند وقف بر زائران خانه خدا یا زوار امام رضا(ع) یا وقف بر دانشجویان ، که این نوع وقف را وقف انتفاع نیز می­نامند.

سوم: وقف بر جهات خاص مانند وقف بر علماء دینی.

چهارم: وقف خاص مانند وقف بر خویشان یا اشخاص معین.

پنجم: وقف بر موقوفات (وقف بر هر یک از موقوفات مذکور)

مرحوم شیخ الغظا وقف را بر سه نوع تقسیم کرده ­اند:^[۱۴]

ج)اجرای رویه‌های متفاوت قضات در محاکم

درحال­حاضر، نسبت ‌به این‌که تصمیم دادگاه برجدایی زوجین شامل­حکم یا گواهی می‌شود، رویه‌های متفاوتی به شرح ذیل اجرا می‌شود:

۱) عده‌ای معتقدند اذن دادگاه به جدایی زوجین فقط در قالب گواهی عدم امکان سازش جای می‌گیرد. مستند این نظر ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۱۳۷۱ است که بیان می‌دارد: «از تاریخ تصویب این قانون، زوج‌هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند باید جهت رسیدگی به اختلاف خود، به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند. چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین از دو طرف که برگزیده دادگاه هستند حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش، آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد. دفاتر رسمی طلاق حق ثبت طلاق‌هایی را که گواهی عدم امکان سازش برای آن ها صادر نشده است، ندارند…».

۲) گواهی عدم امکان سازش فقط در طلاق‌های توافقی است و اگر طلاق به درخواست یکی از زوجین (اعم از زن یا شوهر) باشد، چون نیازمند رسیدگی ماهوی است، حکم می‌باشد و اطلاق گواهی در این مورد صحیح نیست. مطابق این نظر، طلاق‌های موضوع مواد ۱۱۳۰ و ۱۱۳۳، ۱۱۲۹، ۱۱۱۹، ۱۰۱۹ قانون مدنی نیاز به رسیدگی ماهوی و صدور حکم دارد؛ اما در طلاق توافقی، با توجه به توافق زوجین به جدایی و شرایط آن، رسیدگی ماهوی لازم نیست و دادگاه بر اساس توافق فیمابین گواهی عدم امکان سازش صادر می‌کند.

۳) در مواردی که زوجین بدون اثبات موضوع و مسأله‌ای حق طلاق دارند و دادگاه برای صدور حکم طلاق نیازمند احراز موضوعی برای آن نیست، دادگاه گواهی عدم امکان سازش صادر خواهد نمود. ‌بنابرین‏ طلاق به درخواست زوج و طلاق توافقی از موارد صدور گواهی عدم امکان سازش است.

گفتار دوم: اجرای حکم انتقال فیش تلفن

در رابطه با شخصی که امتیاز تلفن خود را به دیگری واگذار نموده و به موجب حکم دادگاه محکوم به انتقال رسمی آن گردیده است حال سوال این است که آیا رأی‌ صادره از جمله آرای اعلامی بوده و یا جهت اجراآن نیازبه صدوراجراییه ‌می‌باشد.درزیربه نظریات مختلف­اداره­حقوقی قوه قضاییه اشاره شده است.

نظر اکثریت:نظر به دستور مذکور در صدر ماده ۴ قانون اجرا ی احکام مدنی دایر بر لزوم صدور اجراییه برای اجرای حکم و این که دعوی الزام به انتقال فیش تلفن از دعاوی مالی محسوب است و رأی‌ راجع به آن از آرا اعلامی نبوده ، بلکه متضمن محکومیت خوانده و مستلزم اقدام اوست ، به هر حال در مقام اجرای دادنامه می بایست برگ لازم الاجرا صادر و به محکوم علیه ابلاغ شود ،آن گاه بر حسب مورد باید از طریق دفتر اسناد رسمی و یا مکاتبه با شرکت مخابرات نسبت به انتقال تلفن اقدام و رأی‌ صادره اجرا گردد و اگر در جریان انتقال حضور محکوم علیه و امضای او ضروری بوده و وی ممتنع باشد،اجرای دادگاه از طرف او سند را امضا می کند.

نظر اقلیت:در مواردی که بین طرفین در خصوص انتقال فیش تلفن اختلاف نیست و خواسته خواهان صرفا اعلام مالکیت او نسبت به امتیاز تلفن است و خوانده ادعایی ندارد،عدم انتقال امتیاز تلفن به خواهان به علت امتناع شرکت مخابرات است پس از صدور رأی‌ ،نیازی به تنظیم برگ اجراییه و ابلاغ آن به محکوم علیه نیست .زیرا در این حالت اولا دادگاه در واقع مالکیت خواهان را اعلام می کند، و حکم جنبه اعلامی دارد و ثانیاً مورد از مصادیق قسمت اخیر ماده ۴ قانون اجرای احکم مدنی است که سازمان هاو مؤسسات دولتی وابسته به دولت طرف دعوا نبوده ولی اجرای حکم باید به وسیله آن ها صورت گیرد.

نظر کمیسیون:با تو جه به مقررات ماده ۴ قانون اجرای احکام مدنی ،احکام صادره از دادگاه های دادگستری مستلزم صدور اجراییه است،مگر اینکه حکم دادگاه صرفا اعلامی بوده و یا اجرای آن باید به وسیله سازمان های دولتی صورت گیرد که طرف دعوی قرار نگرفته اند.^[۶۲]

باید گفت اگر خواسته خواهان تنها اثبات مالکیت امتیاز تلفن است نیازی به صدور اجراییه نبوده و رأی‌ دادگاه جنبه اعلامی داشته ولی اگر خواسته خواهان علاوه بر اثبات مالکیت تنظیم سند انتقال نیز باشد و این امر در رأی‌ صادره مطرح شده باشد برای اجرای آن نیاز به صدور اجراییه می‌باشد.

گفتار سوم:حکم الزام به تنظیم سند رسمی

زمانی که شخصی مالی را با طرف مقابل معامله می کند و پس از انجام معامله و انتقال ملک از حضور در دفتر خانه جهت انتقال سند معامله به خریدار خودداری می کند،با مراجعه خریدار به دادگاه و اقدام جهت الزام خوانده(فروشنده)به حضور در دفتر خانه اسناد رسمی و صدور حکم به نفع خریداربا این سوال مواجه می‌شویم که آیا الزام خوانده به حضور در دفتر خانه از آرایی می‌باشد که جهت اجرای آن نیاز به صدور اجراییه ‌می‌باشد و یا می­بایست مطابق ماده ۴ قانون اجرا ی احکام مدنی بدون صدور اجراییه صورت پذیرد.نظرات مختلف و متفاوتی در این خصوص مطرح است .اکثریت ‌معتقدند که نیازبه صدور اجراییه داردواقلیت معتقدند نیازبه صدوراجراییه ندارد.‌بنابرین‏ الزام به تنظیم سندرسمی ازموارد اختلافی است.ولی درمجموع به نظر‌می‌رسد حکم الزام به تنظیم سند نیازبه صدوراجراییه دارد.نظرات مطروحه را ذیلا مشاهده می‌کنیم.

مطابق نظر اکثریت : دادگاه در صدور رأی‌ الزام خوانده به حضور در دفتر خانه ،تکلیفی را بر عهده خوانده بار می‌گذارد و مشار الیه را ملزم می کند که ‌با حضور در دفتر خانه ملک مورد حکم را به خواهان منتقل نماید، لذا نیاز به صدور اجراییه دارد و دایره اجرا به محکوم علیه (خوانده) ابلاغ می کند که ظرف۱۰ ‌روز پس از ابلاغ­باحضوردردفترخانه موردحکم را منتقل نماید. درصورت استنکاف،دایره اجراء با تقاضای دفترخانه،نماینده ای جهت اجرای حکم دادگاه به دفتر خانه معرفی می کند تامورد حکم انجام یابد.

نظر اقلیت:صدور حکم الزام خوانده به انتقال سند نیاز به صدور اجراییه ندارد و طبق ماده ۴ قانون اجرای احکام مدنی عمل خواهد شد.

نظر کمیسیون :نظر به اینکه دادگاه در صدور رأی‌ ،تکلیفی را بر عهده خوانده بار می‌گذارد و مشارالیه را ملزم می کند که با حضور در دفتر خانه ملک مورد حکم را به خواهان منتقل نماید،لذا نیاز به صدور اجراییه دارد و امتناع دایره اجرا با تقاضای دفترخانه نماینده ای جهت اجرای حکم دادگاه به دفترخانه معرفی می کند.^[۶۳]

بدین ترتیب پس از بیان کلیات، سه بخش را در این فصل مطالعه می‌کنیم؛

در بخش اول – تمایز عقود و ایقاعات را بررسی می‌کنیم ،

در بخش دوم – با توجه به اهمیت موضوع انتخاب شده به اهمیت ایقاع در روابط اجتماعی و کاربرد های آن که بخش مهمی از اعمال حقوقی به شمار می‌آید می پردازیم .

در بخش سوم – به قواعد عمومی(اما نه به صورت جامع ولی لازم)مربوط به عقود و ایقاعات می پردازیم.

آنچه خواهیم گفت ما را در فصول و بخش های بعدی کمک بسیار شایانی خواهد نمود و آغازی است مختصر و مفید بر توضیح و تفصیلی که باید در آینده و در جمع بندی و نتیجه صورت پذیرد .

۲-۱- تمیز عقود و ایقاعات

گفته شد که وصف بارز اعمال حقوقی این است که اثر حقوقی آن مطابق با خواسته فاعل است. در این اعمال، اثر حقوقی نتیجه اراده و انشاء است نه حکم قانون. پس طبیعی است که عمل حقوقی، به اعتبار چگونگی نیروی مولد آثار آن، تقسیم شود .

۲-۱-۱- عقد

عقد عمل حقوقی است که برای انعقاد آن و ایجاد اثر دلخواه نیاز به توافق دو یا چند اراده است. حداقل باید دو اراده مفاد عقد را انشاء کند و از برخورد این دو انشاء، که هیچ یک به تنهایی برای ایجاد آن کافی نیست، اثر معهود به دست آید .

برای مثال : خرید و فروش (بیع) عقد است. زیرا، اگر رحیم بخواهد خانه خود را به کریم بفروشد، باید تملیک خانه را در برابر ثمن معلوم انشاء کند. کریم نیز به نوبهء خود بایستی خرید خانه را با همان بها اراده نماید تا مبادله صورت پذیرد .هیچ یک از این دو انشاء مستقل نیست؛ منوط و متکی به هم است. رحیم خانه را می‌دهد، بدین شرط که کریم هم بهای آن را بپردازد، کریم نیز پول می‌دهد تا خانه را بگیرد. به همین جهت باید پذیرفت که دو انشاء یک مجموعه تجزیه ناپذیر است. مفاد همین مجموعه را «قصد مشترک » می‌نامند و مبنای تفسیر عقد می‌سازند .

پس، برای تحقق عقد، گذشته از ضرورت وجود دو اراده، این دو شرط ضروری است .

الف : اراده هایی که با هم توافق می‌کند باید جنبه انشایی داشته باشد. یعنی اثری را به وجود آورد. اگر یکی از دو طرف به ایجاد حقی در گذشته اقرار و دیگری هم گفته او را تصدیق کند، این توافق را نباید عقد پنداشت. زیرا، آنچه تحقق یافته اشتراک نظر در « اخبار به حق » است نه در انشای آن. ماده ۱۹۱ ق.م که اعلام می‌کند : « عقد محقق می شود به قصد انشاء … » اشاره به همین نکته است .

ب : این اثر دلخواه باید ناشی از توافق دو انشا و محصول مشترک دو اراده باشد. پس اگر یک اراده بتواند حقی را به استقلال ایجاد کند عمل حقوقی را نباید عقد شمرد، هر چند که اراده دیگر بتواند آن را از بین ببرد. به بیان دیگر توافق دو انشاء باید سبب ایجاد اثر حقوقی باشد نه شرط بقای آن.

برای مثال : در وصیت عهدی، اعطای نیابت به وصی تنها به اراده موصی انجام می شود لیکن وصی نیز می‌تواند در زمان حیات موصی آن را رد کند و اثر ایجاد شده را زائل سازد(ماده ۸۳۴ ق. م). حال اگر وصی، سمتی را که به او داده شده است بپذیرد یا از اختیاری که در وصایت دارد استفاده نکند، نمی توان ادعا کرد که وصایت عقد است. زیرا اعطای نیابت به وصی به قبول او نیاز ندارد و در زمره ایقاعات است. (کاتوزیان،۱۳۹۱،۶-۷)

در این گفتار پس از بیانات فوق دو نکته مهم قابل ذکر است :

نکته اول : در ایجاب و قبول که رکن اساسی و اصلی هر عقدی به شمار می رود باید گفت که قبول تنها رضای به مضمون ایجاب نیست؛ انشایی است مستقل که در راستای هدف ایجاب انجام می شود.

جدایی دو انشاء در عقد نباید چنین تعبیر شود که این نهاد از دو ایقاع مستقل تشکیل می شود. به بیان دیگر، هر کدام جزئی از سبب است و زمینه را برای ایجاد علت تام فراهم می آورد. وابستگی ایجاب و قبول نتیجه مستقیم حکم قانون‌گذار نیست، داخل در مضمون انشاء است و به قصد دو طرف ارتباط بیشتر دارد. (کاتوزیان،۱۳۹۰،۲۳)

نکته دوم : قصد انشایی که در عقد به کار می رود قصدی است که خود به خود نمی تواند یک موجود اعتباری را به (وجود نهایی) برساند. زیرا در هر عقدی از ایجاب و قبول، مرکب است و ایجاب به تنهایی نمی تواند اثر خود را به وجود نهایی در ظرف اعتبار، ایجاب کند. ماهیت و طبیعت قصد انشاء موجود در عقد به طوری است که اگر به تنهایی مؤثر باشد، یعنی به تنهایی بتواند اثر عقد را به وجود نهایی موجود سازد این امر، مستلزم دخالت صاحب آن قصد، در حقوق افراد دیگر است و مصلحت زندگی اجتماعی این قِسم دخالت را رد می‌کند. (جعفری لنگرودی،۱۳۸۷،۶۰)

۲-۱-۲- ایقاع

۲-۱-۲-۱- تعریف ایقاع

در ایقاع انشاء اثر حقوقی با یک اراده کامل است و نیاز به توافق با اراده دیگر ندارد. در اصطلاح حقوقی، ایقاع دارای دو معنی مصدری و اسم مفعوی است.

در معنی مصدری، ایقاع عبارت است از انشای ماهیت حقوقی به اراده شخص مانند انشای تملک سهم فروخته شده در برابر معادل ثمن معامله که به وسیله شفیع به خریدار داده می شود. (ماده ۸۰۸ ق.م)

در معنی اسم مفعولی، ایقاع عبارت از ماهیت حقوقی یک طرفه ای است که در قانون پیش‌بینی شده و به اراده انشایی شخص ایقاع کننده در عالم اعتبار تحقق پیدا می‌کند؛ مثلاً ماهیت شفعه که در نتیجه انشا و اعمال حق شفعه در عالم حقوق به وجود می‌آید، ایقاع در معنی مفعولی یا محصولی است.(شهیدی،۱۳۹۰،۴۳)

۲-۱-۲-۲- ارکان و اوصاف ایقاع

برای شناختن مفهوم ایقاع در کنار قرارداد باید دانست که : (کاتوزیان،همان منبع،۱۹-۲۴)

الف : آنچه در ایقاع صورت می پذیرد کاری ارادی است که به منظور رسیدن به هدف خاص انجام می پذیرد و نباید آن را با رویدادهای طبیعی و قهری اشتباه کرد .

ب : اثری که بر این کار ارادی مترتب می شود دلخواه است. یعنی همان است که اراده کننده خواسته و انشاء ‌کرده‌است. پس، ایقاع از سنخ کارهای ارادی که در جهان حقوق آثار قهری به بار می آورد مانند : (جرایم، غصب و اتلاف عمدی) نیست. احتمال دارد که قانون‌گذار برای هر ایقاع لوازم قانونی و عرفی خاص پیش‌بینی کند ولی، این لوازم ناظر به آثار فرعی نتیجه مطلوب اصلی است .

برای مثال : شوهری که زن خود را طلاق می‌دهد باید هزینه معیشت او را در زمان عده رجعی به عهده بگیرد. این تعهد نتیجه خواست و انشاء شوهر نیست؛ لازمه قانونی طلاق رجعی است. باوجود این، طلاق را از شمار اعمال ارادی خارج نمی سازد .

پ : اثر حقوقی آن کار انشاء شده است. یعنی کار ارادی حاوی قصد انشاء است نه اخبار واقع .پس، اقرار را که کار ارادی است و اثر حقوقی دلخواه را هم دارد، به دلیل اینکه اثری را به وجود نمی آورد و از حق دیگران مُقر خبر می‌دهد، نباید در شماراعمال حقوقی و از مصداق های ایقاع آورد. ایقاع نیز، همانند عقد وسیله ایجاد و اسقاط حق و تغییر موقعیت های حقوقی است .

‌بنابرین‏، در ایقاع نیز قصد انشاء ضرورت دارد و اقرار از تعریف عقد و ایقاع خارج است .

ت : انشاء ایقاعِ مستقل و منجز است و مضمون آن به رضا یا انشاء دیگری ارتباط ندارد؛ سبب کامل است و اثر مطلوب را در حدود اختیاری که قانون به فاعل اعطاء ‌کرده‌است، می آفریند .

۲-۵۳- درمان اختلال احتکار

به طور کلی پاسخ به درمان در بیماران مبتلا به اختلال احتکار در مقایسه با بیماران OCD، چه درمان دارویی و چه درمان های روان شناختی ضعیف است. بعضی از محققان دلیل اثر بخشی ضعیف(SSRIs)ها را در این بیماران ناشی از این می دانند که آسیب عصب- زیست شناختی^[۱۲۲] این بیماران (مانند پایین بودن فعالیت قشر کمربندی قدامی^[۱۲۳]) خاص و متفاوت است(سکینا و همکاران، ۲۰۰۴). علاوه بر این، انگیزه پایین در این بیماران از جمله دلایل دیگر اثربخشی پایین درمان های روان شناختی در این افراد است.

۲-۵۴- درمان رفتاری

مواجه سازی و جلوگیری از پاسخ (ERP) از جمله بهترین درمان های غیر دارویی است که برای OCD به کار برده می شود. برای درمان اختلال احتکار نیز دقیقأ از این روش استفاده می شود. یعنی فرد مورد تشویق قرار می‌گیرد که وسایل و اشیای غیر ضروری را دور بریزد و همچنین از رفتارهای خرید غیر ضروری و انبار کردن بی مورد بپرهیزد. هر چند تحقیقات نشان می‌دهند که نسبت اثر بخشی درمان رفتاری برای اختلال احتکار در مقایسه با بیماران OCD ضعیف تر است(ماتیکس- گالز^[۱۲۴] و همکاران، ۲۰۰۲؛ابرامویتز^[۱۲۵] و همکاران، ۲۰۰۳).

۲-۵۵- درمان شناختی- رفتاری(CBT)

درمان شناختی- رفتاری برای درمان اختلال احتکار به وسیله (فروست و هارتل، ۱۹۹۶؛ استکی و فروست،۲۰۰۷،۲۰۰۳؛ فروست و تولین، ۲۰۰۷)تدوین و گسترش یافته است. به اعتقاد این افراد، دلبستگی به اموال، فرآیندهای شناختی ناکارآمد، نگرانی های انگیزشی، رفتارهای اجتنابی و رفتارهای وسواسی علت این اختلال است. در این درمان سعی می شود که باورها و افکار ناکارآمد مانند ناتوانی و عدم تحمل در آینده بدون ذخیره سازی، مورد شناسایی و چالش شناختی قرار گیرند. همچنین فرآیندهای شناختی ناسازگار مانند سوگیری توجه، شناسایی و اصلاح می‌شوند. علاوه بر این، در این رویکرد بر روی اصلاح کمال گرایی و مسئولیت پذیری افراطی نیز تمرکز می شود. در نهایت نیز از آزمایش های رفتاری، مواجه سازی و جلوگیری از پاسخ نیز استفاده می‌گردد. پژوهش ها نشان می‌دهند که اثربخشی CBT نسبت به درمان رفتاری ERP سودمندی بیشتری را در بردارد (استکی و همکاران، ۲۰۱۰).

۲-۵۶- دارو درمانی

درمان های دارویی مختلفی برای اختلال احتکار پیشنهاد و استفاده شده است. ولی تحقیقات از اثربخشیSSRIs (کلومی پرامین، فلوکستین، فلوکسامین، سرترالین، پاروکستین و سیتالوپرام) برای درمان این اختلال حمایت می‌کنند(استین و همکاران، ۲۰۰۷). با این حال، تحقیقات نشان می‌دهد که درمان دارویی به تنهایی اثربخشی ضعیفی بر روی این بیماران دارد(استین و همکاران، ۲۰۰۷).

تعدادی از باورها و علائم خاص که در اختلال احتکار مورد مطالعه قرار گرفته است به شرح زیر است:

قبل از اینکه راهنمای تشخیصی و آماری اختلالات روانی(DSM-5)، در سال ۲۰۱۳ از سوی انجمن روانپزشکی آمریکا منتشر شود، اختلال احتکار به عنوان یکی الگوهای اختلال وسواس فکری- عملی مورد توجه قرار می گرفت و خود به صورت اختلال مجزا مطرح نشده بود اما امروزه این اختلال روانی نه تنها به صورت مجزا تشخیص گذاری می شود بلکه پژوهش های زیادی برای شناخت عوامل روانشناختی و باورهای شناختی فراشناختی این اختلال و تشابه روانشناختی این اختلال با اختلال وسواس فکری- عملی به راه افتاده است در زیر چندی از نتایج این تحقیقات مرور می شود.

در پژوهشی که توست( دیانی و همکاران، ۱۳۹۲) با هدف بررسی ارتباط باورهای فراشناختی با رفتار ذخیره ای در جمعیت غیر بالینی انجام شد. نتایج نشان داد بین رفتار ذخیره ای/ احتکار و باورهای فراشناختی همبستگی مثیت معنادار وجود دارد (۰۱/۰p<). نتایج تحلیل رگرسیون چندگانه نشان داد که ۵/۲۰ درصد از واریانس عامل درهم ریختگی توسط باورهای مثبت در باره نگرانی و خودآگاهی شناختی، ۸/۲۵ در صد از واریانس عامل اندوخته سازی توسط باورهای مثبت در باره نگرانی، کنترل ناپذیری و خطر و اطمینان شناختی، و ۹/۲۰ درصد از عامل کسب اشیاء توسط باورهای مثبت در باره نگرانی، کنترل ناپذیری و خطر، کنترل افکار و خود آگاهی شناختی تبیین می شود.‌بر اساس یافته های این پژوهش، سه بعد فراشناختی: باورهای مثبت در باره نگرانی، کنترل ناپذیری و خطر، و خودآگاهی شناختی نقش جدی در پیش‌بینی رفتارذخیره ای/احتکار دارند که لازم است توسط پژوهشگران و درمانگران بیشتر مورد توجه قرار گیرند.

در تحقیقی ارتباط بین احتکار و نشانه های وسواسی فکری- عملی میان افراد غیر بالینی بررسی شده است(رید^[۱۲۶] و همکاران۲۰۱۳)،در این مطالعه بین رفتار احتکار و شناختهای احتکار همبستگی مثبت مشاهده شد.رفتار احتکار همچنین با اضطراب اجتماعی، نگرانی و افسردگی نیز همبستگی داشت.مدل رگرسیون معنی دار نشان داد که نشانه های افسردگی بیشتر واریانس رفتار احتکار را تبین می‌کند.یافته های این پژوهش نشان داد که مانند اختلالات وسواسی در اختلال احتکار نیز نشانه های افسردگی ممکن است با فراوانی بالا مشاهده شود.این پژوهش تشابه بین اختلال احتکار و اختلال وسواس را تأیید می‌کند.

باورهای فراشناختی در اختلال احتکار نیز اخیراً مورد بررسی قرار گرفت (تیم پانو^[۱۲۷] و همکاران۲۰۱۳).نتایج این پژوهش نشان داد که باورهای مثبت ‌در مورد نگرانی با افکار وسواسی و منظم کردن همبستگی مثبت داشت.باورهای منفی ‌در مورد کنترل ناپذیری با افکار وسواسی و وارسی کردن همبستگی داشت و اطمینان شناختی با منظم کردن واحتکار همبستگی معنی دار داشت.باور ‌در مورد نیاز برای کنترل افکار با افکار وسواسی منظم کردن و احتکار و خود اگاهی شناختی با افکار وسواسی و منظم کردن ارتباط معنی داری داشت.

فصل سوم:

ابزارها و روش پژوهش

-۱- مقدمه

در این فصل ابتدا طرح پژوهش، جامعه آماری، حجم نمونه و روش نمونه گیری ارائه شده و در ادامه ابزارهای استفاده شده در پژوهش و روش های آماری استفاده شده برای تجزیه و تحلیل داده ها معرفی خواهد شد.

۳-۲- روش پژوهش و تحلیل داده ها

طرح پژوهش در این تحقیق از نوع توصیفی- همبستگی می‌باشد.پژوهش حاضر در قدم اول برای ‌پاسخ‌گویی‌ به سوال پژوهشی از آمار توصیفی استفاده می‌کند. سپس درتجزیه و تحلیل، از روش همبستگی پیرسون برای بررسی رابطه متغیرهای پژوهش یعنی رابطه بدریخت انگاری بدن با نشانه های وسواسی- جبری، باورهای وسواسی، عدم تحمل بلاتکلیفی و باورهای فراشناختی و همچنین رابطه احتکار با نشانه های وسواسی- جبری، باورهای وسواسی، عدم تحمل بلاتکلیفی و باورهای فراشناختی استفاده می شود و در فرضیه های ۹ و ۱۰ برای پیش‌بینی متغییرها از رگرسیون گام به گام استفاده می شود.

۳-۳- جامعه پژوهش